魏浩征 賈婷婷

案例一：

小李經(jīng)楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹到某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處任保安，2005年1月24日小李持介紹信到該公司面試上崗，雙方未簽訂書面合同。2007年1月31日該公司通知小李不用再來(lái)上班。2007年2月13日，小李向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2200元，并確立勞動(dòng)關(guān)系、補(bǔ)辦2005年1月至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，支付2005年1月至2006年4月的夜班津貼人民幣457.60元，返還2006年12月季度獎(jiǎng)人民幣230元，返還年貨人民幣130元。

該勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)于同年4月19日裁決某某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為小李補(bǔ)辦2005年1月24日至2007年1月31日的招、退工手續(xù)，支付解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2200元，支付2005年1月至2006年4月夜班津貼人民幣457.60元。

某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司不服，遂訴至法院，訴請(qǐng)不同意支付小李解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣2，200元，不同意為小李辦理招、退工手續(xù)。

在法院審理過(guò)程中，某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司為證明其與小李無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，提供了下列證據(jù)：1、某大學(xué)城公司與某服務(wù)社簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書；2、某服務(wù)社于2007年5月24日出具的證明，證明內(nèi)容主要為小李系該服務(wù)社派遣至某大學(xué)城公司處從事保安工作，由該社負(fù)責(zé)發(fā)放工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；3、2005年2月至3月某服務(wù)社發(fā)放小李工資的工資簽收單，該工資單為打印件，上方注明“某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)”；4、2006年由某服務(wù)社通過(guò)銀行發(fā)放小李工資的部分劃款記錄。小李表示對(duì)某服務(wù)社不清楚，與該社無(wú)關(guān)系，對(duì)工資簽收單無(wú)異議，但稱其簽收時(shí)并無(wú)“某服務(wù)社”的名稱。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：根據(jù)庭審中調(diào)查、質(zhì)證，小李系與某服務(wù)社建立勞動(dòng)關(guān)系，并由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為小李繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。且小李曾在印有“某服務(wù)社勞務(wù)費(fèi)”字樣的工資單上簽領(lǐng)工資，據(jù)此可推斷小李對(duì)其與某服務(wù)社的勞動(dòng)關(guān)系是明知的，小李所述其不知曉某服務(wù)社、與該社無(wú)任何關(guān)系的辯稱，本院難以采信。綜上，某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司與小李間無(wú)勞動(dòng)關(guān)系，小李要求某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司辦理招、退工手續(xù)及支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金無(wú)依據(jù)，不予支持。

小李不服法院判決，遂上訴至上海市二中院，二中院經(jīng)審理后駁回其上訴、維持原判。

案例二：

2007年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動(dòng)者派遣到某學(xué)校從事后勤工作，工資及保險(xiǎn)費(fèi)由學(xué)校交勞務(wù)派遣公司支付和繳納，同時(shí)，學(xué)校向勞務(wù)派遣公司支付每人每月50元的管理費(fèi)。勞動(dòng)合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個(gè)合同均到期。在此之前，學(xué)校曾表示無(wú)法明確是否續(xù)簽及續(xù)簽多久，但仍將繼續(xù)用工一段時(shí)間，勞務(wù)派遣公司與勞動(dòng)者均未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動(dòng)者仍在該校工作。直到2009年6月，學(xué)校后勤表示將退工，并告知?jiǎng)趧?dòng)者和勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)公司開出了退工通知單。

于是，幾名勞動(dòng)者要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，以及3月—6月沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資，并將勞務(wù)派遣公司與學(xué)校一起列為被申訴人，訴諸勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁。

學(xué)校方表示愿意承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金責(zé)任，但沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同是由勞務(wù)派遣公司造成的，因此，雙倍工資應(yīng)當(dāng)由派遣公司來(lái)承擔(dān)。勞務(wù)派遣公司則認(rèn)為自己只是按照學(xué)校的要求來(lái)管理，沒(méi)有續(xù)簽勞動(dòng)合同也是由于學(xué)校責(zé)任所導(dǎo)致，因此，應(yīng)當(dāng)由學(xué)校來(lái)承擔(dān)全部責(zé)任。三方就責(zé)任的承擔(dān)引起了爭(zhēng)議。

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和雙倍工資。

案例三：

被訴人彭某2005年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國(guó)企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，也與該跨國(guó)企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議。2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動(dòng)關(guān)系終止后，不愿意再與該跨國(guó)企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同。該跨國(guó)企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動(dòng)手冊(cè)，并于8月20日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬(wàn)元。

9月6日，該跨國(guó)企業(yè)申請(qǐng)仲裁委仲裁。仲裁委認(rèn)為，由于彭某是勞務(wù)派遣用工，用人單位不是該跨國(guó)企業(yè)，彭某與該跨國(guó)企業(yè)沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系，該跨國(guó)企業(yè)不能對(duì)彭某設(shè)立違約金的資格，對(duì)其的請(qǐng)求不予支持。

案例分析：

隨著《勞動(dòng)合同法》實(shí)施，用工的“寬進(jìn)嚴(yán)出”以及勞動(dòng)者“用腳投票”的權(quán)利，使得企業(yè)的用工成本明顯增加，越來(lái)越多的企業(yè)開始重視勞務(wù)派遣這一用工模式，以期減少用工成本。但是由于有關(guān)勞務(wù)派遣的法律法規(guī)尚不完善，給這一用工模式帶來(lái)較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，如若企業(yè)使用不當(dāng)，不僅達(dá)不到預(yù)期的減少用工成本的效果，反而會(huì)加大用工成本，得不償失。那么作為時(shí)下頗為流行但爭(zhēng)議也頗多的用工模式，勞務(wù)派遣到底該怎么看?企業(yè)該怎么使用?怎么運(yùn)用?如何防范勞務(wù)派遣所帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)?這些問(wèn)題是企業(yè)無(wú)法回避的且是必須要解決的。

案例一爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于勞動(dòng)者和公司的關(guān)系是不是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，這就涉及到勞務(wù)派遣的界定問(wèn)題。本案中小李與某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司并未簽訂勞動(dòng)合同，小李雖持有楊浦職業(yè)介紹所五角場(chǎng)職介分所介紹信至該公司面試上崗，但其勞動(dòng)報(bào)酬由某服務(wù)社發(fā)放，社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)亦由某服務(wù)社等非正規(guī)就業(yè)組織為其繳納，且某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司與某服務(wù)社之間所簽訂的公益性勞動(dòng)項(xiàng)目合作協(xié)議書，均可確定小李系由某服務(wù)社錄用后被派至某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司處工作的，所以小李和某大學(xué)城物業(yè)管理有限公司既無(wú)法律上的勞動(dòng)關(guān)系，也不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。二者之間的關(guān)系符合勞務(wù)派遣的特征。

法院的最終判決也支持了這一點(diǎn)，通過(guò)本案值得用工單位注意的是要注意保存好相關(guān)的證據(jù)，本案最終用工單位能夠勝訴的關(guān)鍵在于用工單位提供了其與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議以及工資簽收單等證明材料。

案例二，這是一起典型的因勞務(wù)派遣用工引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件。在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)用人單位的權(quán)利義務(wù)，包括與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付雙倍的工資。學(xué)校作為用工單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定或勞務(wù)派遣協(xié)議的約定方式履行退工手續(xù)，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)膽?yīng)當(dāng)支付。

本案中，因?yàn)閷W(xué)校的原因?qū)е聸](méi)能與派遣公司續(xù)訂勞務(wù)派遣協(xié)議，而派遣公司以沒(méi)有簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議為由，沒(méi)能與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同，從法律上講，學(xué)校應(yīng)當(dāng)屬于違約行為，而派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同樣，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第35條規(guī)定，因用工單位違法而給被派遣勞動(dòng)者造成損失的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此無(wú)論是派遣單位違法，還是用工單位違法，都應(yīng)當(dāng)對(duì)勞務(wù)派遣員工承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

通過(guò)本案可以看出，用工單位在使用勞務(wù)派遣這一用工模式時(shí)，切不可忽視對(duì)派遣員工的管理，注意合同的及時(shí)續(xù)簽，以避免與派遣員工的法律關(guān)系發(fā)生變化。否則我們不難想象這一局面的發(fā)生：用工單位以為與某員工的關(guān)系乃勞務(wù)派遣，而事實(shí)上因?yàn)闆](méi)有及時(shí)續(xù)簽派遣協(xié)議而變成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。更有甚者，如若在解雇該員工時(shí)未發(fā)現(xiàn)，則用工單位將承擔(dān)高昂的解約成本。

所以廣大用人單位必須重視對(duì)派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。

案例三涉及的是勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問(wèn)題，這也是讓許多HR很頭疼的問(wèn)題。與簽訂培訓(xùn)協(xié)議的主體是用工單位和派遣員工，還是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范的空白，導(dǎo)致培訓(xùn)協(xié)議如何簽訂成為勞務(wù)派遣中比較棘手的問(wèn)題。

從法律的角度來(lái)分析，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能夠和其簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期、違約金。勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期。那么是不是說(shuō)用工單位就有權(quán)與派遣員工簽訂培訓(xùn)協(xié)議了呢?答案是否定的，因?yàn)橛喠⑴嘤?xùn)協(xié)議的前提是雙方當(dāng)事人之間存在勞動(dòng)關(guān)系，顯然用工單位和派遣員工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，自然無(wú)權(quán)訂立培訓(xùn)協(xié)議了。本案的最終結(jié)果也證明了這一點(diǎn)。用工單位為了公司的利益、促進(jìn)公司發(fā)展故而經(jīng)常對(duì)員工進(jìn)行培訓(xùn)也是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，這里培訓(xùn)的正常需求與服務(wù)期的無(wú)權(quán)約定之間的矛盾是急需化解的。

通過(guò)上述案例的分析，可見勞務(wù)派遣這一用工模式還是存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)的，勞務(wù)派遣的糾紛也層出不窮。下面就結(jié)合我們平時(shí)咨詢服務(wù)過(guò)程中所接觸到的情況，對(duì)勞務(wù)派遣這一新型用工模式中所存在的法律風(fēng)險(xiǎn)以及風(fēng)險(xiǎn)的防范進(jìn)行全面的解析。

操作指南：

勞務(wù)派遣存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞務(wù)派遣一定程度上緩解了企業(yè)靈活用工的需求與我國(guó)嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度的之間的矛盾。勞務(wù)派遣可以在企業(yè)需要用工時(shí)及時(shí)提供大量勞動(dòng)力，當(dāng)企業(yè)不需要時(shí)，企業(yè)也可以退回派遣企業(yè)，不必繼續(xù)雇傭，大大提高了企業(yè)的用工靈活性。那么勞務(wù)派遣到底存在哪些法律風(fēng)險(xiǎn)呢?

關(guān)于這一點(diǎn)可以從當(dāng)前由勞務(wù)派遣引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的類型初見端倪，第一類，是由于勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)不具有資質(zhì)而產(chǎn)生的糾紛；第二類是因執(zhí)行國(guó)家有關(guān)工資、社會(huì)保險(xiǎn)規(guī)定發(fā)生的爭(zhēng)議，目前勞務(wù)派遣企業(yè)不依法支付派遣員工的工資、繳納社會(huì)保險(xiǎn)引發(fā)的爭(zhēng)議具有一定的數(shù)量；第三類是因?qū)嶋H用工單位要求派遣員工遵守本單位規(guī)章制度引起的爭(zhēng)議；第四類是因勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏支付能力產(chǎn)生的爭(zhēng)議。

一、選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第92條的規(guī)定，給派遣員工造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，用工單位選擇勞務(wù)派遣單位的同時(shí)，也就是選擇了勞動(dòng)關(guān)系風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的連帶承擔(dān)盟友。但這個(gè)盟友是否可以起到積極的作用，就要看用工企業(yè)的選擇是否適當(dāng)了。用工企業(yè)選擇勞務(wù)派遣單位時(shí)，如若沒(méi)有注意審查資質(zhì)、經(jīng)營(yíng)能力等要件，那么一旦產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛，因?yàn)閯趧?wù)派遣單位沒(méi)有能力承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，就會(huì)依據(jù)“連帶責(zé)任”的法定標(biāo)準(zhǔn)，將責(zé)任轉(zhuǎn)移到用工企業(yè)身上。這樣，用工企業(yè)非但沒(méi)有實(shí)現(xiàn)減少用工風(fēng)險(xiǎn)的目的，反而給自己帶來(lái)了更大的不可控風(fēng)險(xiǎn)，要給勞務(wù)派遣單位買單。

在實(shí)際接觸的案件中經(jīng)常會(huì)有用工單位的HR訴苦，用工單位明明按照法律的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程也及時(shí)將派遣員工的工資等支付給勞務(wù)派遣單位，可在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)往往坐在被告席上，且居然會(huì)被仲裁委或法院認(rèn)定為與員工存在勞動(dòng)關(guān)系。明明是勞務(wù)派遣關(guān)系怎么就成了勞動(dòng)關(guān)系了呢?究其根本，乃勞務(wù)派遣單位不具備用工資質(zhì)。在勞務(wù)派遣中，如果勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)，會(huì)產(chǎn)生派遣員工與實(shí)際用工單位之間存在何種法律關(guān)系的爭(zhēng)議，但就目前司法實(shí)踐來(lái)看，在大多數(shù)的情形下，勞動(dòng)仲裁委或法院會(huì)認(rèn)定派遣員工與實(shí)際用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系。由此可見選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的重要性。

二、招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用工單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。于是，在實(shí)務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由實(shí)際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。在招聘的過(guò)程中，派遣公司告知應(yīng)聘者其是根據(jù)實(shí)際用工單位的需求代替實(shí)際用工單位招聘某崗位以及招聘多少人的情形時(shí)有發(fā)生，或?qū)嶋H用工單位派人直接參與派遣公司的招聘過(guò)程，甚至不經(jīng)派遣公司直接招聘派遣人員，殊不知這些操作模式帶來(lái)的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來(lái)的是勞動(dòng)關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。因?yàn)檎衅敢话闶墙趧?dòng)法律關(guān)系的前提，用工單位參與了招聘就會(huì)使勞動(dòng)者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為與之建立勞動(dòng)關(guān)系的就是用工企業(yè)，再加之其是在用工企業(yè)工作、甚至領(lǐng)薪的，所以就更會(huì)加重其錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，而在發(fā)生勞動(dòng)糾紛時(shí)直接向用工企業(yè)要求權(quán)利。

三、工資支付時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)

在我們碰到的案件中，部分實(shí)際用工單位在采用派遣用工時(shí)，出于種種考慮，未采取一定的技術(shù)措施自己直接向派遣員工發(fā)放工資。殊不知，工資的發(fā)放形式往往是認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的最重要因素。一旦被認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就要承擔(dān)雇主責(zé)任。那么，實(shí)際用人單位出于避免雇主責(zé)任而采取的勞務(wù)派遣用工形式就白白浪費(fèi)了。

工資支付中，另外一個(gè)比較大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是，部分實(shí)際用工單位在與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)向員工支付工資，以實(shí)際用工單位向勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用為前提。這很明顯，是勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)嫁法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)條款。

其實(shí)，這個(gè)條款應(yīng)該是無(wú)效條款，因?yàn)檫@個(gè)條款已經(jīng)違法了。根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)合同法和相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，支付工資是法定的雇主責(zé)任，任何人不能以法定理由以外的情形為理由拒絕支付勞動(dòng)者工資。

雖然這是一個(gè)無(wú)效條款，但是一旦形成糾紛，若勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)確實(shí)無(wú)法承擔(dān)支付勞動(dòng)者工資的責(zé)任，那么，作為實(shí)際用人單位，將很可能需要承擔(dān)這一部分的勞動(dòng)者工資。因?yàn)閯趧?dòng)者作為弱勢(shì)群體，畢竟已經(jīng)向?qū)嶋H用工單位提供了勞動(dòng)力服務(wù)，實(shí)際用工單位也就有義務(wù)在勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)無(wú)法支付工資的情況下向勞動(dòng)者支付其應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬。

四、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動(dòng)合同的風(fēng)險(xiǎn)

在這種情況下，因?yàn)榕汕矄T工直接在用工企業(yè)工作，所以將會(huì)被視為用工企業(yè)與勞動(dòng)者成就事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔(dān)支付雙倍工資以及超過(guò)一年與勞動(dòng)者成就無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)。如案例二中的情形。

五、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員工關(guān)系之間中的作用，在企業(yè)解雇員工、對(duì)員工日產(chǎn)管理等方面都見到了規(guī)章制度的身影。規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動(dòng)糾紛解決的依據(jù)之一。在勞務(wù)派遣中實(shí)際用工單位要求派遣員工遵守其規(guī)章制度是其進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的必須要求，但是實(shí)際用工單位與勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度不可能完全一致，總會(huì)存在或多或少的沖突。

六、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)用工單位需要出資培訓(xùn)派遣勞動(dòng)者時(shí)，往往不清楚該與誰(shuí)簽訂協(xié)議。與勞務(wù)派遣單位簽訂，因涉及第三方(派遣員工)的服務(wù)期義務(wù)，所以該約定對(duì)派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業(yè)的雇員，所以也不符合法律上關(guān)于服務(wù)期協(xié)議主體應(yīng)當(dāng)是雇主與雇員關(guān)系的前提。

比如上文中的案例三，該跨國(guó)企業(yè)公司雖然與派遣員工簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，約定了服務(wù)期，但當(dāng)該派遣員工反悔拒絕履行義務(wù)時(shí)，該跨國(guó)企業(yè)公司申請(qǐng)仲裁，卻得不到仲裁的支持。這是由于該跨國(guó)企業(yè)公司只是實(shí)際用工單位，而非法律上的用人單位，故無(wú)權(quán)與派遣員工約定服務(wù)期。

如果案例三中，該跨國(guó)企業(yè)公司與勞務(wù)派遣單位在《派遣協(xié)議》中約定彭某(派遣員工)的服務(wù)期，是否可行呢?這就涉及到了合同的相對(duì)性的問(wèn)題。因?yàn)閰f(xié)議的當(dāng)事人該跨國(guó)企業(yè)公司與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司約定合同條款，卻給合同的第三人－－彭某設(shè)定了義務(wù)。根據(jù)合同的相對(duì)性原則，顯然此條款對(duì)于彭某來(lái)說(shuō)是沒(méi)有任何拘束力的。

上述兩種方案顯然都是不可行的。

勞務(wù)派遣風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)策略

在實(shí)際工作中，我們發(fā)現(xiàn)很多企業(yè)對(duì)勞務(wù)派遣這一用工模式不夠了解，簡(jiǎn)單地認(rèn)為只要和勞務(wù)派遣公司簽訂派遣協(xié)議，就萬(wàn)事大吉了。但是如上所述，勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)并不小，尤其是《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞務(wù)派遣的使用做了嚴(yán)格的限制規(guī)定，企業(yè)一不小心就可能付出高昂的風(fēng)險(xiǎn)成本。所以企業(yè)有必要掌握勞務(wù)派遣的使用技巧，以應(yīng)對(duì)勞務(wù)派遣中的法律風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能性降至最低。

在敘述風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)措施之前，這里有必要先說(shuō)明一下《勞動(dòng)合同法》下實(shí)際用工單位的義務(wù)，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：(1)用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議；(2)用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，為派遣員工提供勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；(3)用工單位應(yīng)支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；(4)用工單位對(duì)派遣員工實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制等義務(wù)。

企業(yè)要真正安全、有效實(shí)施勞務(wù)派遣，做到對(duì)人力資源的靈活管理和運(yùn)用，需要在實(shí)際運(yùn)作中注意以下幾點(diǎn)：

一、注意勞務(wù)派遣對(duì)象的選擇

對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)說(shuō)，與哪種類型的員工建立勞動(dòng)關(guān)系，與哪種類型的員工建立勞務(wù)派遣關(guān)系，是其在選擇勞務(wù)派遣這一用工模式必須首先要考慮的問(wèn)題。因?yàn)殡m然勞務(wù)派遣可以降低企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)，但也造成了企業(yè)對(duì)派遣員工的難以管理以及人員的流動(dòng)性，不利于企業(yè)的商業(yè)秘密的保護(hù)，故在使用派遣員工時(shí)應(yīng)當(dāng)注意派遣對(duì)象的選擇。

1.可以選擇基層且培訓(xùn)成本低的人員予以派遣

對(duì)于企業(yè)的中高層人員，一般來(lái)說(shuō)都是企業(yè)的骨干，職位表現(xiàn)出長(zhǎng)期穩(wěn)定、不易替代性的特點(diǎn)。而且一般來(lái)說(shuō)這些人員易于獲取企業(yè)的商業(yè)秘密。所以對(duì)于這些人員，應(yīng)當(dāng)與之建立勞動(dòng)關(guān)系，加強(qiáng)管理，不僅能夠增加其對(duì)企業(yè)的認(rèn)同感，也大大降低了人員流動(dòng)造成的泄密風(fēng)險(xiǎn)。

企業(yè)可以選擇基層而且培訓(xùn)成本低人員的進(jìn)行派遣，對(duì)于需要競(jìng)業(yè)限制、保密的崗位，出于保護(hù)商業(yè)秘密的目的盡量不要采取勞務(wù)派遣的方式。

2.可以選擇新進(jìn)人員予以派遣

對(duì)于新進(jìn)人員，企業(yè)一般需要較多的時(shí)間予以考察培養(yǎng)，以確定其是否符合企業(yè)的文化，是否適合在企業(yè)長(zhǎng)期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續(xù)訂就必須簽訂無(wú)固定期限合同，可能還不足以對(duì)新進(jìn)人員予以充分考察。所以企業(yè)可以先通過(guò)派遣使用新進(jìn)人員，待其充分溶入企業(yè)文化具有不可替代性后，在與其簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系。

二、勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的選擇技巧

在國(guó)內(nèi)勞務(wù)派遣屬于新興事物，因而很多監(jiān)管不力的地方。故而企業(yè)在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)時(shí)更應(yīng)當(dāng)慎之又慎，并做到嚴(yán)格監(jiān)控，從而最大程度上提高用工效率，降低用工風(fēng)險(xiǎn)，以達(dá)到企業(yè)利益的最大化。

(一)審查勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)

勞務(wù)派遣單位是否合法，是否具備服務(wù)資質(zhì)，是我們?cè)谶x擇勞務(wù)派遣公司的必須考量的關(guān)鍵因素。對(duì)此要注意《勞動(dòng)合同法》對(duì)資質(zhì)合法的底線性要求，即勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于五十萬(wàn)元。企業(yè)可以通過(guò)審查勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照等資質(zhì)證書經(jīng)營(yíng)范圍中是否有派遣服務(wù)的內(nèi)容，注冊(cè)資金是否超過(guò)或等于50萬(wàn)元，來(lái)確認(rèn)其是否有合法資質(zhì)。

如若用工單位對(duì)勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)未進(jìn)行嚴(yán)格審查，與不具備資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，該協(xié)議將被確認(rèn)為無(wú)效，視為勞動(dòng)者通過(guò)職介機(jī)構(gòu)，直接向用工單位提供勞務(wù)，法院將根據(jù)情況確定勞動(dòng)者與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，如確定雙方之間為勞動(dòng)關(guān)系的情況下，用工單位不能擺脫其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

(二)勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)服務(wù)能力

勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可以在大量具體人力資源管理事項(xiàng)方面為企業(yè)提供服務(wù)，比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等，選擇一個(gè)服務(wù)能力強(qiáng)的勞務(wù)派遣單位對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)是至關(guān)重要的。對(duì)于勞務(wù)派遣單位的服務(wù)能力，企業(yè)可以從以下幾個(gè)方面來(lái)評(píng)估：服務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋的范圍、服務(wù)規(guī)模的大小、服務(wù)水平的高低、服務(wù)品牌的知名度。

1.異地派遣時(shí)選擇網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍廣的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。對(duì)于那些規(guī)模比較大、在不同區(qū)域設(shè)有分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)來(lái)說(shuō)，異地勞務(wù)派遣是不可避免的，那么從方便企業(yè)管理的、降低成本的角度出發(fā)應(yīng)當(dāng)選擇自身分支機(jī)構(gòu)健全的派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。換句話說(shuō)，勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)跟企業(yè)本身的分支機(jī)構(gòu)有地域上的匹配性。當(dāng)然也可以選擇那些有能力協(xié)調(diào)企業(yè)異地派遣的勞務(wù)派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)。

2.選擇“經(jīng)營(yíng)規(guī)模”的標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)選擇勞務(wù)派遣用工的目的除降低風(fēng)險(xiǎn)以外，另外一個(gè)重要的目的就是為了“靈活用工”。一些特殊的崗位不需要員工在一家企業(yè)中工作二年，那么如果通過(guò)派遣這種形式雇傭這樣的員工，當(dāng)用工單位在使用被派遣員工不足兩年就退還給派遣機(jī)構(gòu)時(shí)，就增加了派遣機(jī)構(gòu)的成本壓力，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定在該派遣員工沒(méi)有工作期間派遣機(jī)構(gòu)就得“養(yǎng)著”。遇到這種情況，經(jīng)營(yíng)規(guī)模相對(duì)大的派遣機(jī)構(gòu)由于人才需求數(shù)量大、類型豐富，更容易將這部分員工該派到其他企業(yè)，消化這部分風(fēng)險(xiǎn)；而小的派遣機(jī)構(gòu)由于應(yīng)對(duì)能力相對(duì)較弱，要消化這種壓力，可取的方式要么提高對(duì)用工單位收取的管理費(fèi)用，要么就從被派遣員工的工資或者非法解除勞動(dòng)合同上打算盤，而這是違法的。

3.選擇“專業(yè)化”的派遣機(jī)構(gòu)。預(yù)防和應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)能力，法律問(wèn)題專業(yè)程度和處理經(jīng)驗(yàn)，專業(yè)人員特別是勞動(dòng)法關(guān)系協(xié)調(diào)專業(yè)人員的數(shù)量……等等，都應(yīng)是企業(yè)在選擇派遣機(jī)構(gòu)時(shí)需慎重考量的。企業(yè)只有選擇更富有專業(yè)處理能力的派遣機(jī)構(gòu)才可以防范不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。這樣，企業(yè)才能夠放心地集中精力不人力、物力放在最關(guān)鍵、最需要的地方。對(duì)于缺乏勞動(dòng)法律問(wèn)題處理經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)專業(yè)人員派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以排除。

4.注意派遣機(jī)構(gòu)“品牌知名度”的選擇。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，實(shí)際用工單位和派遣機(jī)構(gòu)雙方承擔(dān)的是連帶責(zé)任，也就意味著如果派遣機(jī)構(gòu)違法給勞動(dòng)者造成損害了，即使實(shí)際用工單位的行為完全合法，也要對(duì)勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任。而選擇一個(gè)品牌知名度高的派遣機(jī)構(gòu)則大大降低了這一風(fēng)險(xiǎn)。

三、勞務(wù)派遣人員招用程序控制技巧

招聘是建立勞動(dòng)關(guān)系的前提，一般招聘程序包括，HR首先對(duì)職位進(jìn)行分析，確定職位的需求，然后根據(jù)企業(yè)用工計(jì)劃發(fā)布招聘信息，組織面試等等，進(jìn)過(guò)這一系列的過(guò)程，從而最終招聘到合適的員工。但是勞務(wù)派遣人員的招用不適用一般的招聘程序流程，勞務(wù)派遣人員的招聘是由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)來(lái)組織招聘的，也就是所謂的“招人的不用人，用人的不招人”。如前所述，實(shí)際用工單位是不太放心由派遣機(jī)構(gòu)去招人的。但是實(shí)際用工單位也不能直接過(guò)多的參與到招用過(guò)程中，以免被認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系的中雇主。

那么實(shí)際用工單位怎樣才能招到合適的人員，而又不會(huì)被認(rèn)為是勞動(dòng)關(guān)系中的雇主呢?這里建議采取下面的方式予以解決，派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)可書面授權(quán)用工單位代為招聘。具體招聘事宜，應(yīng)當(dāng)由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實(shí)際用工單位代派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)招聘的，實(shí)際用工單位在招聘時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。這樣，既能最大限度的避免造成招聘時(shí)的主體混亂，又保證了招聘的質(zhì)量。