周艷雯

摘要:自證監(jiān)會于2006年6月30日發(fā)布了《證券公司融資融券試點管理辦法》以來,融資融券的推出讓投資者充滿期待。終于,在美國金融危機、國內救市、金融改革等背景下,2008年10月5日,中國證監(jiān)會宣布啟動融資融券試點,試點名單和范圍適時公布?！豆芾磙k法》在構建融資融券的擔保制度時,充分借鑒了美國等國家和地區(qū)的做法,創(chuàng)造性地引入了讓與擔保。然而,當前我國法律尚未確立讓與擔保制度,這就導致了我國按照讓與擔保模式設定的融資融券擔保制度,其與上位法之間必然存在一些難以克服的沖突,使融資融券業(yè)務的開展也缺乏足夠的法律依據。

關鍵詞:融資融券;讓與擔保;物權法;合法性

中圖分類號:F830.91文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)23-0115-03

融資融券又稱“證券信用交易”,是指投資者向具有證券交易所會員資格的證券公司提供擔保物,借入資金買入本所上市證券或借入本所上市證券并賣出的行為。包括券商對投資者的融資、融券和金融機構對券商的融資、融券。修訂前的證券法是禁止融資融券的證券信用交易的,而只限于現(xiàn)券現(xiàn)金的交易品種。

融資是借錢買證券,證券公司借款給客戶購買證券,客戶到期償還本息,客戶向證券公司融資買進證券稱為“買空”;融券是借證券來賣,然后以證券歸還,證券公司出借證券給客戶出售,客戶到期返還相同種類和數量的證券并支付利息,客戶向證券公司融券賣出稱為“賣空”。

一、融資融券業(yè)務的擔保體系及我國現(xiàn)有的法律規(guī)制

從法律關系的角度進行審視,融資融券交易實際上存在著多重的商事法律關系,融資、融券方與被融資、融券方本身存在著類似于借貸關系的法律關系,同時存在著與該借貸關系相對應的擔保法律關系;除此外尚與證券登記結算機構、第三方存管商業(yè)銀行以及證券交易所等市場主體發(fā)生各種法律關系。

對證券公司而言,開展融資融券業(yè)務是指證券公司向客戶出借資金供其買入上市證券或者出借上市證券供客戶賣出,并向客戶收取擔保物的經營活動。對投資者而言,從事融資融券交易則是指投資者向證券公司借入資金在市場上買入證券;向證券公司借入證券于市場上賣出,到期前投資者再賣出證券收回資金或者買回證券以償還證券公司的交易行為。

具體分析,在融資融券交易環(huán)境下的擔保體系可解剖為如下所示:

第一,開立擔保帳戶。《管理辦法》第10條規(guī)定,證券公司經營融資融券業(yè)務,應當以自己的名義,在證券登記結算機構分別開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶和信用交易資金交收賬戶。融券專用證券賬戶用于記錄證券公司持有的擬向客戶融出的證券和客戶歸還的證券,不得用于證券買賣;客戶信用交易擔保證券賬戶用于記錄客戶委托證券公司持有、擔保證券公司因向客戶融資融券所生債權的證券;信用交易證券交收賬戶用于客戶融資融券交易的證券結算;信用交易資金交收賬戶用于客戶融資融券交易的資金結算。

第二,擔保的方式與種類?！豆芾磙k法》第24條規(guī)定,證券公司向客戶融資、融券,應當向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵。第25條規(guī)定,證券公司應當將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得的全部價款,分別存放在客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶,作為對該客戶融資融券所生債權的擔保物。①因此融資融券擔保物分為資金擔保和證券擔保兩類。

第三,擔保物所有權的歸屬?！豆芾磙k法》第14條規(guī)定,融資融券合同應當約定,證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金,為擔保證券公司因融資融券所生對客戶債權的信托財產。第31條規(guī)定,證券登記結算機構依據證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的記錄,確認證券公司受托持有證券的事實,并以證券公司為名義持有人,登記于證券持有人名冊。②這兩條規(guī)定將客戶提供的融資融券擔保物資金或證券的所有權人確定為擔保權人,即證券公司。

第四,擔保物的處分和使用?？蛻粜庞米C券賬戶和資金賬戶內的擔保物雖然為證券公司所有,但客戶仍享有在賬戶內使用的權利。除了《管理辦法》第28條規(guī)定的為客戶進行融資融券交易的結算;收取客戶應當歸還的資金、證券;收取客戶應當支付的利息、費用、稅款;按照規(guī)定以及與客戶的約定處分擔保物;收取客戶應當支付的違約金;客戶提取還本付息、支付稅費及違約金后的剩余證券和資金等情形以外,任何人不得動用證券公司客戶信用交易擔保證券賬戶內的證券和客戶信用交易擔保資金賬戶內的資金。①

綜上所述,在融資融券交易擔保制度中,我國完全突破了現(xiàn)有擔保法的框架,將客戶提供的融資融券擔保物的所有權歸屬于擔保權人—證券公司。

相關法規(guī)所規(guī)定的擔保是一種讓與擔保,所謂讓與擔保,也被稱為擔保的讓與,分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保,附條件的讓與擔保是債權人與債務人可以通過簽訂合同,約定以債務的不履行為停止條件,移轉擔保標的物的所有權予債權人;也可以約定以債務人履行債務為解除條件,而移轉擔保標的物的所有權予債權人。而信托的讓與擔保,是債務人為了債權擔保的目的,移轉標的物的所有權予債權人所有,但雙方當事人之間簽訂有信托條款,規(guī)范雙方當事人的權利義務,所有權發(fā)生移轉后,債權人不得違反信托條款的約定,被擔保的債權一直存在,如債權人請求清償債權,債務人不能清償時,債權人可以就標的物優(yōu)先獲得滿足。

讓與擔保是大陸法系國家經由學說引導,判例確定其合法性而發(fā)展起來的由習慣法加以調整的非典型擔保方式,是指由債務人或第三人為擔保債務的履行,將擔保物的權利移轉于擔保權人,在債務清償后,擔保物返還于債務人或者第三人,在債務不履行時,擔保權人可以就擔保物取償?！白粤_馬法以來,讓與擔保經歷了曲折的發(fā)展歷史,并且具有特殊的法律構造,是一種所有權轉移與擔保相結合的法律制度。在比較法上,讓與擔保與英美法上的按揭(MORTGAGE)具有很大的相似性和可比性。”[1]

由于具有以上鮮明的特色,我國融資融券業(yè)務的擔保制度實際上在實務方面增設了一種新的擔保方式,是對擔保制度健全化的一種有益嘗試,符合金融創(chuàng)新的要求,對于從事與之相關法律事務的律師而言,也是一種實踐的創(chuàng)新。

二、我國融資融券擔保制度中的法律沖突

如上所述,我國證券公司在經營融資融券業(yè)務時,應當以自己的名義開立客戶信用交易擔保證券賬戶和客戶信用交易擔保資金賬戶;融資融券擔保物的所有權應從客戶移轉給擔保權人—證券公司;客戶未能按期交足擔保物或者到期未償還債務的,證券公司應當立即按照約定處分其擔保物。因此,在明確我國融資融券業(yè)務中擔保的法律性質后,我們會發(fā)現(xiàn),事實上,我國現(xiàn)行融資融券擔保制度已經陷入了一個難解的法律困境。具體我們可以分以下情況述之:

(一)讓與擔保制度在我國《民法通則》和《物權法》中缺位前已述及,“在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中,均將融資融券業(yè)務中的擔保界定為讓與擔保。在上述國家和地區(qū)中,或者通過立法或者在司法實踐和判例中確立了讓與擔保制度?！盵2]因此,其在融資融券業(yè)務中采行讓與擔保制度并不存在法律上的障礙。然而,在我國,《民法通則》有關讓與擔保制度的規(guī)定尚付闕如,而新近頒布的《物權法》幾經反復,最后又刪除了有關讓與擔保的規(guī)定。中國證監(jiān)會制定的《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》,是按照讓與擔保模式來設定融資融券業(yè)務中的擔保關系的,但《證券公司融資融券業(yè)務試點管理辦法》只是中國證監(jiān)會發(fā)布的規(guī)范性文件,其所確立的融資融券讓與擔保制度,因缺乏上位法的支持而備受合法性質疑。

(二)其次,證券讓與擔保制度違反了物權法定原則。在我國,傳統(tǒng)物權理論的基本概念和分析工具是所有權,在所有權基礎上建立了各種限定物權,如用益物權和擔保物權。2007 年通過的《物權法》第5 條明確規(guī)定:“物權的種類和內容,由法律規(guī)定”,從而確認了物權法定的基本原則。

而《管理辦法》規(guī)定的讓與擔保制度則背離了物權法定這一基本原則,它不是通過對穩(wěn)定的所有權加以限制而是通過所有權轉讓來實現(xiàn)擔保,同時,讓與擔保缺乏合理有效的公示方法,外界將難以獲知其權屬狀況。這種擔保制度從內容和公示方法上都不同于以往。因此,可以認定《管理辦法》事實上創(chuàng)設了一種新的擔保方式。依據《物權法》第5 條之規(guī)定或物權法定原則,監(jiān)管層并非適格主體,也未獲得相應授權,這種創(chuàng)設行為顯為不當[3]。

(三)在讓與擔保制度在民事基本法中缺位的前提下,我國融資融券擔保制度與現(xiàn)行擔保法律存在沖突。在讓與擔保制度在立法上缺位的前提下,我國融資融券擔保制度與現(xiàn)行擔保法還存在著以下幾方面的沖突:

1.《擔保法》第2條規(guī)定:“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設定擔保。本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金”。根據該條規(guī)定,我國現(xiàn)行的擔保方式只有保證、抵押、質押、留置和定金五種,未給讓與擔保提供存在的法律空間。

此外,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“當事人對由民事關系產生的債權,在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下,以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的,可以認定為有效”。該條明確規(guī)定:“以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的,可以認定為有效”,質言之,如果沒有以擔保法規(guī)定的方式(如讓與擔保)設定擔保的,其有效性就很難得到法院的認定。

2.在股票作為擔保物問題上,《擔保法》只規(guī)定了質押一種方式,且擔保物的所有權不發(fā)生移轉?！稉７ā返?8條第1款規(guī)定:“以依法可以轉讓的股票出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向證券登記機構辦理出質登記。質押合同自登記之日起生效”;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定:“以上市公司的股份出質的,質押合同自股份出質向證券登記機構辦理出質登記之日起生效”。根據上述規(guī)定,以上市公司的股票出質的,其合法有效性有賴于以下兩個條件的成就:一是出質人與質權人應當訂立書面合同;二是向證券登記機構辦理出質登記,但所有權不發(fā)生移轉。顯然,我國融資融券擔保制度與上述規(guī)定相沖突。①

3.《擔保法》第78條第2款規(guī)定:“股票出質后,不得轉讓,但經出質人與質權人協(xié)商同意的可以轉讓。出質人轉讓股票所得的價款應當向質權人提前清償所擔保的債權或者向與質權人約定的第三人提存”。而在我國融資融券業(yè)務中,投資者未能按期交足擔保物或者到期未償還融資融券債務的,證券公司應當根據約定采取強制平倉措施,處分客戶擔保物。此種做法與擔保法的上述規(guī)定也是不一致的。②

三、結論

“一個理想的法律制度可能是這樣一種制度, 其間,必要的法律修正都是在恰當的時候按照有序的程序進行的, 而且這類修正只會給那些可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害”。[4]在目前法律框架下開展融資融券交易具有較大的制度風險。

就此,本文認為,在當前看來, 較為現(xiàn)實并有利于長遠發(fā)展的做法是:首先,立法機關應當充分認識到順應國際金融業(yè)發(fā)展趨勢,仿效德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家做法的必要性,修改和放松我國《物權法》有關物權法定的強制性要求,把物權法定原則松弛為除了法律規(guī)定的種類和內容以外,習慣法也可以創(chuàng)設物權;進而,允許市場主體本著私法自治的原則,展開融資融券交易,一旦發(fā)生爭議,則利用合同法的規(guī)定和原則對其加以規(guī)制,待其形式和內容基本確定后,由監(jiān)管機構或者立法機關通過立法活動將其規(guī)范化。經由這些步驟以有效滿足當前的制度需求,緩和國家權力和市場發(fā)展之間在某些問題上的緊張關系,并努力促成它們之間的良性互動。

參考文獻:

[1]王建源.讓與擔保制度研究[C].民商法論從(第11卷).北京:法律出版社,1999:280.

[2]梁慧星.制定中國物權法的若干問題[J].法學研究,2000,(4).

[3]李虹.在我國開展融資融券業(yè)務的合法性初探[J].金融論壇,2007,(9).

[4] [美]博登·海默.法理學——法哲學與法律方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,1999:166.