黎邦勇

〔摘要〕被害人過錯是指被害人出于故意或者過失,從而引發(fā)行為人合乎規(guī)律地作出侵害被害人,影響到行為人刑事責(zé)任有無及程度的行為。探究被害人過錯的學(xué)理,首先需要厘清其概念,特別注意刑法學(xué)與犯罪學(xué)視野的區(qū)別;其次需剖析被害人過錯影響刑事責(zé)任之根據(jù)并據(jù)此分類。在具體判定中,則需根據(jù)被害人過錯構(gòu)造中的主客觀內(nèi)容,以社會相當性為標準進行考量。

〔關(guān)鍵詞〕被害人過錯;刑事責(zé)任根據(jù);基本構(gòu)造;犯罪學(xué)

〔中圖分類號〕D9 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689(2009)02-0047-05

從目前所見的文獻來看,在我國刑法學(xué)中關(guān)于被害人過錯的研究多囿于一些局部的關(guān)注點:如有學(xué)者關(guān)注被害人過錯影響刑事責(zé)任之根據(jù),有學(xué)者研究被害人過錯對因果關(guān)系的影響,還有學(xué)者重視被害人過錯對于具體的刑事責(zé)任的影響等等。但對該問題的體系性的梳理和基于實質(zhì)化的法理地位的深入透視卻付之闕如。為彌補上述研究的不足,本文將從體系性的要求出發(fā),具體論述被害人過錯的刑法學(xué)概念,被害人過錯影響刑事責(zé)任的根據(jù)以及被害人過錯的基本構(gòu)造等基本問題,為彌補被害人過錯研究理論之缺失,糾偏司法實踐之混亂提供思路。

一、“被害人過錯”的概念

目前定義被害人過錯多借用犯罪學(xué)的成果,如犯罪學(xué)上認為“被害人因?qū)嵤┝四撤N行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為,犯罪行為不過是對于被害人‘催化、‘刺激或者‘推動行為的一種還擊或過當反應(yīng),其發(fā)生恰好是被害人的此類行為在當時的條件下合乎規(guī)律的結(jié)果?！盵1](148)故當前刑法學(xué)上關(guān)于被害人過錯的概念出現(xiàn)了如下的代表性表述:“被害人過錯指的就是被害人出于主觀上的故意或過失,侵犯他人合法利益,誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度的行為。”[2]該表述雖然已經(jīng)注意到了同犯罪學(xué)定義之間的區(qū)別,但仍然沒有全面地、正確地揭示出二者的根本區(qū)別;另外這種定義不恰當?shù)亟缍ū缓θ诉^錯的范圍,導(dǎo)致對被害人過錯認定上的誤差。試分別述之。

(一)被害人過錯概念區(qū)分:刑法學(xué)與犯罪學(xué)的不同視角

犯罪學(xué)側(cè)重犯罪的事實層面,而刑法學(xué)側(cè)重的是規(guī)范層面,上述直接借用的方式雖然已經(jīng)注意到了二者的某些區(qū)別,如在定義中從主觀方面增加了故意和過失,在客觀方面增加了侵犯他人合法利益等限制性要素,卻忽略了這兩個學(xué)科因性質(zhì)的不同而導(dǎo)致對該定義應(yīng)具的根本性的差異。從犯罪學(xué)的側(cè)面看,只要是被害人出于故意和過失的行為,促使、引誘、暗示、或者激惹犯罪人而引發(fā)了犯罪人合乎規(guī)律地實施犯罪結(jié)果就構(gòu)成所謂的被害人過錯,刑法要從規(guī)范的層面來確定所謂被害人過錯和行為人之行為對整個犯罪結(jié)果的因果貢獻和因此導(dǎo)致的刑事責(zé)任的承擔(dān)。這種特殊的“因果貢獻”以及對“因果貢獻”所作的規(guī)范性評價——刑事責(zé)任的承當才是這兩種視角下關(guān)照被害人過錯概念所產(chǎn)生的最大不同。而在當前的代表性定義中“誘發(fā)他人的犯罪意識、激化犯罪人的犯罪程度”的表述根本沒有涉及這種刑法上的因果貢獻及刑法層面的規(guī)范評價,不能不說是具有根本性的缺陷。換言之,對于被害人的過錯的定義,刑法學(xué)是從犯罪學(xué)意義上的被害人過錯中截選出符合刑法規(guī)范評價的行為,而不是直接將犯罪學(xué)中的被害人過錯作為自身的研究對象,提出被害人過錯的概念的核心任務(wù)在于確定行為人刑事責(zé)任,而不是從犯罪學(xué)的角度簡單地描述犯罪的行為過程。如果堅持上述代表性的定義,必然會背離這個核心任務(wù)。試舉一例:某少年偷拿某攤主一個蘋果,該攤主順手拿過菜刀將該少年砍成重傷。從犯罪學(xué)角度看,的確存在被害人過錯的問題,因為少年的行為的確符合“被害人因?qū)嵤┝四撤N行為而促使、誘引、暗示或激惹犯罪人實施了針對自己的犯罪行為”。但是從刑法學(xué)的角度看,卻很難說存在所謂的被害人過錯,因為此時犯罪學(xué)意義上的被害人過錯對行為人刑事責(zé)任幾乎不會發(fā)生影響,不能進入刑法規(guī)范層面的評價。但是在這種無論是在學(xué)理上還是在司法實踐中部不能被承認為被害人過錯的情形,卻完全符合上述的定義要求。以此而言,摒棄直接借用犯罪學(xué)的被害人過錯的概念,忽略二者根本性區(qū)別的作法,建立刑法學(xué)自身的被害人過錯的概念是很有必要的。

(二)關(guān)于被害人過錯范圍的限制

當下的代表性定義通過在客觀方面增加“侵犯他人合法利益”這一要件來限制被害人過錯成立的范圍,其主旨是值得肯定的,但具體內(nèi)容是值得商榷的。筆者認為這種限制其一沒有法理上的根據(jù),其二缺乏實證法的根據(jù),盲目堅持這種觀點必將導(dǎo)致對被害人過錯范圍的不恰當界定。刑法學(xué)理和司法實踐中都承認無被害人犯罪,這也就意味著被害人的過錯行為不一定指向了某種合法利益,如果這種行為引發(fā)了行為人針對被害人的犯罪,能不能運用被害人過錯的理論來加以解決呢?事實上,在我國的立法實踐中是存在著這種情形的。以我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的“嫖宿幼女罪”為例來說,幼女的賣淫行為沒有指向任何具體的被害人,是一種典型的無被害人的犯罪性行為(犯罪學(xué)的角度),很難說侵犯哪種具體的合法利益。但是刑法又基于幼女賣淫行為的過錯性,在設(shè)定嫖宿幼女罪的處罰時極大地減輕了對嫖宿幼女者的刑罰。以此而論無論是從學(xué)理還是從立法實踐上來看,“侵犯他人合法利益”這個限制都是沒有必要的。被害人過錯成立的范圍需要限制,具體的限制原則筆者將在被害人過錯構(gòu)造的基礎(chǔ)上加以明確。

(三) 被害人過錯概念的完善

如何完善刑法學(xué)意義上的被害人過錯的概念?筆者認為要考慮到以下三點:其一,必須考慮刑法中確立被害人過錯的實質(zhì)意義。我國刑法采取的行為人中心主義,但是隨著犯罪學(xué)的發(fā)展,刑法采取絕對的行為人中心主義未免失之偏狹,對此馮軍教授指出:“現(xiàn)在,人們越來越感到要重視對被害人的保護,但是,也越來越感到不能否定被害人的行為對犯罪成立與否的影響?！盵3]據(jù)此而論,被害人過錯在刑法學(xué)上的實質(zhì)性意義在于承認被害人過錯和行為人的行為一起構(gòu)成了對具體犯罪的加功作用,并據(jù)此承認被害人過錯對行為人刑事責(zé)任的有無、或者大小產(chǎn)生影響。那么被害人過錯的概念中必須對此作出完整的反映。其二,必須考慮刑法學(xué)意義上的被害人過錯同犯罪學(xué)意義上的被害人過錯的區(qū)別。在犯罪學(xué)上被害人的過錯可能僅僅是道德意義上的過錯,也可能不具備刑法意義的主觀心理態(tài)度,而在刑法中討論被害人過錯卻不能脫離被害人的主觀心理狀態(tài),即必須考慮被害人是存在著故意或者過失。其三,恰當?shù)亟缍ū缓θ诉^錯成立的范圍。考慮這些因素,借鑒以往學(xué)者的思考,筆者給出如下被害人過錯的定義:所謂被害人過錯是指被害人出于故意或者過失,從而引發(fā)行為人合乎規(guī)律地作出侵害被害人,影響到行為人刑事責(zé)任有無及程度的行為。

二、被害人過錯影響刑事責(zé)任之根據(jù)類型

如上所言,被害人過錯的實質(zhì)性意義在于其程度對行為人刑事責(zé)任程度的影響,那么進一步的追問是,何以被害人的過錯何以能夠影響行為人的刑事責(zé)任呢?亦即被害人過錯影響刑事責(zé)任的根據(jù)是什么?目前學(xué)界對此提供了兩種類型的答案:其一是從犯罪學(xué)角度——因果關(guān)系的角度肯定被害人過錯對刑事責(zé)任的影響。這種觀點認在犯罪中因被害人的過錯行為引起了行為人的后續(xù)行為,對于最后的犯罪結(jié)局而言二者同為因果鏈條上的兩個作用因素,故被害人過錯必定影響行為人的刑事責(zé)任。如德國犯罪學(xué)家漢斯·馮·亨廷(Hans von Henting,1887-1974)在1941年發(fā)表的《論犯罪人與被害人的相互作用》(Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim)一文中指出:“在犯罪行為進行的過程中,受害人不再是被動的客體,而是主動的主體。在犯罪行為的產(chǎn)生和進行過程中,受害人也是在起作用的?！盵4](816)明顯地,亨氏的理解在于被害人的過錯行為對犯罪因果進程的貢獻上。其二是從刑法學(xué)的角度來肯定被害人過錯對刑事責(zé)任的影響,但是不再堅持傳統(tǒng)理論中的行為人中心體系,而是提出“自我答責(zé)”的來進行解釋。如學(xué)者馮軍指出“被害人應(yīng)該對結(jié)果的不發(fā)生負責(zé),乃是決定刑事歸責(zé)的重要標準。被害人具有獨立的和自我答責(zé)的法律人格,被害人的尊嚴與被害人的責(zé)任不可分離,只要法律還應(yīng)該保護被害人的尊嚴,法律就必須證明被害人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。人們不能僅僅從行為人的行為這一視角來考慮符合構(gòu)成要件的結(jié)果,而是也必須從被害人的行為這一視角來考慮符合構(gòu)成要件的結(jié)果?！盵3]這一觀點突破了傳統(tǒng)刑法理論的行為人中心體系,將被害人的過錯行為作為犯罪構(gòu)成復(fù)合性判斷的實質(zhì)性因素來加以考慮。兩種觀點中,因果論正確地指出了被害人過錯對刑事責(zé)任影響的事實根據(jù)——即被害人過錯對犯罪的加功作用;“自我答責(zé)論”則進一步從規(guī)范的角度回答了被害人過錯應(yīng)當對刑事責(zé)任產(chǎn)生影響。但是二者在解釋被害人過錯影響刑事責(zé)任根據(jù)的徹底性上卻仍然存在著不足。以因果論而言,因其著眼于事實,忽略了刑法的規(guī)范性評價,直接以事實之“是”推出刑法規(guī)范之“應(yīng)當”是值得懷疑的。以“自我答責(zé)論”而言,雖然重視了刑法的規(guī)范性評價,但其強調(diào)犯罪構(gòu)成的符合性判斷二元論,難免與現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成行為人中心體系發(fā)生矛盾?，F(xiàn)行刑法理論框架不論是大陸法系的犯罪構(gòu)成理論,還是英美法系的犯罪理論都還是堅持著行為中心體系。至于行為人中心體系與同時考慮行為人和被害人的二元論體系屬孰優(yōu)孰劣并不是本文關(guān)注的焦點,但畢竟行為人中心體系是一個甚為成熟的體系,如果在一個成熟的體系內(nèi)存在著解決某個具體問題的空間,卻非要運用一種不太成熟的框架去處理這個問題,如果不能說是錯誤的話,至少也是不夠慎重的。

鑒于上述兩說的弊端,筆者認為仍應(yīng)堅持在現(xiàn)行刑法理論框架之內(nèi)尋求適當解釋路徑。所謂堅持現(xiàn)行刑法理論框架,在被害人過錯問題上意味著刑法直接和最終評價的對象是行為人的行為,而非被害人的過錯行為。被害人的過錯行為只能作為一種間接的,以行為人行為為載體的因素加以評價。那么在現(xiàn)行刑法理論框架之下,被害人過錯對刑事責(zé)任影響情形大體可以分為三類:1.通過超過和阻斷因果關(guān)系而實現(xiàn)。2.通過被害人過錯對行為人行為的違法性減弱來實現(xiàn)。3.通過被害人過錯責(zé)任對行為人行為責(zé)任的抵消。下面分別予以闡述。

1.超過或阻斷因果關(guān)系的被害人過錯

所謂超過或阻斷因果關(guān)系的被害人過錯乃指對于危害結(jié)果的出現(xiàn)被害人的過錯行為的因果作用超過或者阻斷了行為人行為的作用。事實上,存在著被害人過錯的場合,對于危害結(jié)果的出現(xiàn)總是過錯行為和行為人的危害行為競合所導(dǎo)致的結(jié)果。行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是承當刑事責(zé)任的基礎(chǔ),而因果關(guān)系的實質(zhì)在于確定行為對于結(jié)果的出現(xiàn)所作的因果貢獻。即在犯罪構(gòu)成其他方面的要件相同的情形下,有貢獻者承擔(dān)責(zé)任,貢獻較大者承擔(dān)較大的責(zé)任;無貢獻者不承擔(dān)責(zé)任,貢獻較小者承當較小的責(zé)任。當被害人過錯行為對危害結(jié)果的作用超過行為人的危害行為的場合,刑法應(yīng)當承認被害人承擔(dān)法律責(zé)任的人格,此時根據(jù)超過和阻斷的情形,判定行為人的行為不符合犯罪構(gòu)成從而不承當刑事責(zé)任。這個規(guī)則直接體現(xiàn)在相關(guān)的實定法中,如根據(jù)對2000年11月15日公布、自2000年11月21日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定的理解,只有行為人對交通事故的發(fā)生負有同等責(zé)任、主要責(zé)任或者全部責(zé)任時,其行為才可能成立交通肇事罪。對此張明楷教授地指出:“發(fā)生交通事故的原因往往比較復(fù)雜,在許多情況下,行為人與被害人均有責(zé)任,如果行為人對事故不應(yīng)負全部責(zé)任或主要責(zé)任,則不能認定為交通肇事罪。”[5](567)以上規(guī)定和學(xué)理解釋,實質(zhì)上是從因果“貢獻”的角度承認被害人過錯行為超過甚至阻斷了行為人的行為的危害作用,從而對犯罪構(gòu)成符合性的判斷產(chǎn)生了根本性的影響。值得強調(diào)的是,如果運用德日的“犯罪構(gòu)成要件符合性——違法性——有責(zé)性”判斷體系,此時被害人過錯對刑事責(zé)任的影響是通過阻卻犯罪構(gòu)成要件符合性來實現(xiàn)的,而非直接通過刑事責(zé)任規(guī)范評價來加以免除。

2.降低行為人行為違法性的被害人過錯

存在被害人過錯的場合,某些情形下,被害人過錯降低行為人行為的違法性,從而導(dǎo)致行為人刑事責(zé)任的減小。在德日犯罪論體系中,在其他要素不變的情況下,違法性與有責(zé)性一般呈正相關(guān)的關(guān)聯(lián)關(guān)系,正如許玉秀教授指出的那樣:“罪責(zé)必須和不法對應(yīng)……,因為不法和罪責(zé)是規(guī)范的兩個互有關(guān)聯(lián)的評價程序,必須不法和罪責(zé)評價相符合,規(guī)范才沒有內(nèi)部矛盾。”[6](39)正是不法與罪責(zé)的正相關(guān)關(guān)系,導(dǎo)致當行為人行為的違法性減低時,責(zé)任也隨之而減低。被害人過錯在特定的情形下有可能減輕行為人行為的違法性,這一點可以從我國刑法的具體規(guī)定中找到例證。如我國刑法在強奸罪中規(guī)定:“奸淫不滿14周歲的幼女的,以強奸論,從重處罰”。根據(jù)刑法的具體規(guī)定,奸淫幼女最高可處死刑,而刑法在嫖宿幼女罪中規(guī)定:“嫖宿不滿14周歲的幼女的,處五年以上有期徒刑,并處罰金”。二罪的法定刑的高低差異是非常懸殊的。從客觀方面看,二罪的行為方式基本是一致的,并且可以認為二罪因前者能夠包容后者,而構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系,事實上1979年的《刑法典》就把嫖宿幼女的行為作為奸淫幼女的行為加以處刑。那么,1997年《刑法典》為什么要將嫖宿幼女的行為從奸淫幼女的行為中獨立出來,并且只規(guī)定較輕的法定刑呢?二罪的犯罪構(gòu)成要件基本相同,立法者基于何種考慮作出這種選擇實在是值得探尋的問題。筆者認為只有從被害人過錯問題入手,才可能得出合理的解釋。在我國,賣淫本身即為道德所譴責(zé)、法律所禁止的行為,即其本身就是一種過錯行為。這種過錯行為雖然沒有直接侵害行為人的利益,但卻侵蝕了社會風(fēng)尚。被害人實施這種過錯行為而招致行為人實施對自身身心健康的侵害,從一般的社會倫理而言,大大地減低了行為人行為的可譴責(zé)性,即行為人行為的違法性得到了較大程度的降低。正是基于行為人行為違法性的降低,立法者對嫖宿幼女罪設(shè)置的刑事責(zé)任要大大地低于強奸罪中奸淫幼女的刑事責(zé)任。

要進一步研究的問題是被害人過錯降低行為人行為的違法性究竟發(fā)生在何種情形之下。限于本文主旨暫不予以展開闡釋。

3.抵消行為人刑事責(zé)任的被害人過錯

在司法實踐中對于防衛(wèi)過當、受虐婦女綜合癥、相互侮辱以及激憤殺人等行為追究刑事責(zé)任時明顯地考慮了被害人的過錯,采用了刑事責(zé)任相互抵消的方式來實現(xiàn)最終的刑事責(zé)任的認定。如在防衛(wèi)過當中,我國刑法規(guī)定:“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當負刑事責(zé)任,但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。一般認為,對于防衛(wèi)過當減輕或者免除處罰的根據(jù)在于防衛(wèi)行為一般發(fā)生在特定的緊急情形下,不能對行為人進行苛刻要求,但是這個理由是似而非。因為,在判斷一個行為是否屬于正當防衛(wèi)時,刑法就已經(jīng)將行為人在特定緊急情況下一般不能作出非常適當?shù)姆磻?yīng)這一因素進行了考慮,考慮到了人的能力的弱點,設(shè)定了適當?shù)臉藴?而不是在防衛(wèi)過當中再來做這種考慮。在防衛(wèi)過當中,被害人本身所實施的行為就應(yīng)承當一定的刑事責(zé)任(當然,由于防衛(wèi)行為總是發(fā)生在特定的緊急情形下,被害人行為的刑事責(zé)任構(gòu)成一種抽象的刑事責(zé)任,即此時行為人沒有義務(wù)判斷被害人的刑事責(zé)任能力,只能將其視為一般的具有刑事責(zé)任能力人,推定其承當相應(yīng)刑事責(zé)任)。顯然,刑法要減輕或者免除防衛(wèi)過當者的處罰就必須將被害人的刑事責(zé)任和行為人的刑事責(zé)任作出了一種相互抵消的判定。換言之,刑法必須將行為人的刑事責(zé)任減去被害者的刑事責(zé)任才能得出最終的結(jié)論。這種相互抵消的判定同樣地發(fā)生在上述的其他情形中,其中關(guān)于激憤殺人的情形更是存在著實定法的明確規(guī)定。如1999年10月27日最高人民法院發(fā)布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》第2條第1款明確規(guī)定:“對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ撚兄苯迂?zé)任,……一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。”這種刑事責(zé)任相互抵消的做法雖然沒有得到正式的承認,但是,無論是在刑事立法還是在刑事司法實踐中都是客觀地存在著。刑法學(xué)的理論研究不能回避這個問題,相反應(yīng)當在刑法的理論框架下完善其法理支持。

被害人過錯導(dǎo)致刑事責(zé)任的抵消不僅是一種客觀存在,而且存在著內(nèi)在的法理邏輯,這個內(nèi)在的邏輯體現(xiàn)在刑罰權(quán)的內(nèi)容上。刑罰權(quán)的內(nèi)容大體可以分為三部分:其一是報應(yīng)的成分。不管當下對刑罰性質(zhì)的分歧有多大,刑罰中的報應(yīng)內(nèi)容是無法否認的。刑罰歷史的邏輯告訴我們,刑罰的行使權(quán)并不必然屬于國家,在國家出現(xiàn)之前刑罰的行使只不過是同侵害相對應(yīng)的一種“平等”的報復(fù)。不過這種尋找與侵害平等的“報復(fù)”卻容易演化成漫無節(jié)制的過度的侵害,只是人們在無法忍受無法節(jié)制的私人報復(fù)后,才逐步將刑罰權(quán)交由國家這個組織。那么刑罰權(quán)的內(nèi)容從一開始就帶有替私人進行報復(fù)的基因。其二是確證規(guī)范有效的成分。這里的規(guī)范是狹義的,特指刑法必須由國家來行使這條規(guī)范。國家之所以接手刑罰,在于避免私人報復(fù)的無節(jié)制,要達到這個目的就必須確證這條規(guī)范。即使在人之間的同等侵害的情形中,國家也不會由于二者的侵害程度相同而放棄追究他們的刑事責(zé)任,還是會作出必要的反應(yīng),這主要地是為了確證刑罰權(quán)必須由國家來行使這個基礎(chǔ)性的規(guī)范。其三是預(yù)防犯罪的成分。在這三者中,報應(yīng)性內(nèi)容是基底,在刑罰的適用中固然會考慮確證規(guī)范和預(yù)防犯罪,但確證規(guī)范是為了保證報應(yīng)的節(jié)制性,與侵害的平等性,預(yù)防犯罪往往是報應(yīng)刑的一種客觀效果,失去報應(yīng)其他二者也就無所附麗。在報應(yīng)刑的邏輯中,刑罰既然體現(xiàn)為一種對侵害“平等”的報復(fù),自然對于因被害人過錯所導(dǎo)致的行為人的侵害在其等量的范圍內(nèi)就應(yīng)當承認雙方的責(zé)任應(yīng)相互抵消,否則報應(yīng)就會演化成重復(fù)報應(yīng),或者說過度報應(yīng)。換言之,在存在被害人過錯的場合,刑罰所懲罰的是行為人對于被害人責(zé)任相抵消后剩余的侵害和對規(guī)范的違反,而不是其他的東西。

三、被害人過錯的構(gòu)造

刑法學(xué)意義的探析,在于明確被害人過錯的法理地位;影響刑事責(zé)任根據(jù)的追尋,在于獲得被害人過錯對刑事責(zé)任影響的內(nèi)在邏輯,而被害人過錯的構(gòu)造的建構(gòu)則在于為判斷其成立確立一個具體的標準。根據(jù)上述的被害人過錯的概念和影響刑事責(zé)任根據(jù)的論述,被害人過錯最為根本的特征乃在于過錯行為能夠影響刑事責(zé)任的有無及程度。該特征表明被害人過錯屬于能夠造成某種客觀危害的行為,根據(jù)刑法學(xué)中行為的基本理論,行為是一個主客觀相統(tǒng)一的概念,這意味著確立被害人過錯同樣具有主客觀相統(tǒng)一的特征,其基本構(gòu)造也必須從主客觀兩個方面進行分析。

(一)被害人過錯客觀方面的構(gòu)造

被害人過錯首先表現(xiàn)為一種在客觀上能夠?qū)е禄蛟黾有袨槿饲趾ζ浔旧砦ｋU的行為。這一點具有兩個層次的涵義:其一是要求被害人過錯本身能夠?qū)е禄蛟黾有袨槿饲趾ζ浔旧淼奈ｋU,其二是在法規(guī)范層面不存在他人優(yōu)先或壟斷性地阻止侵害實現(xiàn)的特別義務(wù)。前一層次的內(nèi)容是被害人影響被害人過錯的實質(zhì)性根據(jù),確立了被害人過錯與行為人侵害行為之間的關(guān)聯(lián)性,其程度可以從被害人過錯是否存在著超過甚至阻斷行為人行為的因果作用,是否根據(jù)社會的一般性觀念降低行為人行為的違法性以及是否可以根據(jù)法律和社會的一般觀念進行被害人與行為人責(zé)任的抵消來加以具體判定。后一層次的內(nèi)容實質(zhì)上是從客觀方面阻卻被害人錯誤構(gòu)成的,而這形成原則和例外的關(guān)系。

(二)被害人過錯主觀方面的構(gòu)造

并非任何在客觀上導(dǎo)致侵害危險或增加侵害危險之行為皆可視為過錯行為,行為的過錯性的判斷仍須堅持主觀和客觀的統(tǒng)一,即要求被害人過錯在主觀上必須是出于故意或過失。換言之,只有故意或過失地導(dǎo)致或增加行為人侵害的自身危險的行為才能被評價為被害人的“過錯”。值得注意的是這里的故意和過失,必須是從法律與一般的社會觀念出發(fā)的,否則會不適當?shù)乜s小公民行為自由度。如夏天某些女士喜著單薄的裙裝,這容易導(dǎo)致一些針對其自身的性侵害,她們一般也能認識到這一點,但是法律和社會的一般觀念并不認為她們對招致或增加這種危險具有故意或過失。法律與社會的一般觀念之所以如此選擇,正在于保護公民合理的行為、生活的自由。堅持被害人的過錯在主觀方面必須出于故意或過失,意味著被害人必須具有認識侵害的危險和阻止侵害現(xiàn)實化的能力。認識能力和控制能力是成立行為故意或過失的前提條件,被害人缺乏認識和阻止自身行為導(dǎo)致危險的可能性和現(xiàn)實化的能力,就無法將其行為評價為故意或者過失。

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(責(zé)任編輯:肖建國)