劉　紅　方　杰　馬紅軍

摘要：腐敗行為使許多國家的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展、政府形象蒙受損害，其中發(fā)展中國家所遭受的經(jīng)濟(jì)損失最為嚴(yán)重?！堵?lián)合國反腐敗公約》的簽署反映了世界各國通力打擊腐敗犯罪的決心。目前，中國的相關(guān)立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》以及國外一些先進(jìn)國家的立法相比，還存在一定的差距。結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)中國腐敗犯罪的刑事立法進(jìn)行多角度、多層次的比較研究，不僅是中國履行國際義務(wù)的需要，也是完善中國刑事立法，充分發(fā)揮刑事法律預(yù)防和打擊腐敗犯罪的需要。

關(guān)鍵詞：公職人員；賄賂；洗錢犯罪

中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X(2009)12-0113-03

2003年10月31日，第五十八屆聯(lián)合國大會(huì)審議并通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》。2005年lO月27日，中國第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議決定批準(zhǔn)了該公約?！堵?lián)合國反腐敗公約》在中國的生效，預(yù)示著中國的刑事法律與該公約如何銜接。已成為一個(gè)亟待解決的問題。

一、《聯(lián)合國反腐敗公約》的主要內(nèi)容

《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)除序言之外，正文由八章71條組成。

《公約》的主要內(nèi)容包括：(1)腐敗的預(yù)防?！豆s》要求締約國在預(yù)防腐敗行為方面承擔(dān)義務(wù)，主要涉及公共部門、私營部門、社會(huì)參與和洗錢四個(gè)方面。(2)刑事定罪與執(zhí)法?！豆s》要求締約國采取必要的立法措施和其他措施，將涉及公職人員的貪污賄賂、侵吞資產(chǎn)、影響力交易(指公職人員或其他人員利用自己實(shí)際或潛在影響力為他人謀取不正當(dāng)好處的行為)、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加以及洗錢、窩贓、妨害司法等行為規(guī)定為犯罪，并要求對(duì)私營部門內(nèi)的賄賂和侵吞資產(chǎn)行為進(jìn)行刑事定罪。(3)國際合作?！豆s》規(guī)定的國際合作包括國際司法合作與執(zhí)法合作兩方面內(nèi)容，主要參照打擊跨國犯罪方面的其他有關(guān)國際公約，確立了引渡和司法協(xié)助規(guī)則。并規(guī)定了締約國開展執(zhí)法合作的相關(guān)措施。(4)為提高國際合作的效率，公約規(guī)定了一系列執(zhí)法合作措施。(5)資產(chǎn)追回與返還?！豆s》要求締約國確保本國金融機(jī)構(gòu)核實(shí)客戶身份。確定大額賬戶資金實(shí)際受益人的身份，并對(duì)相關(guān)重要賬戶進(jìn)行強(qiáng)化審查，以便預(yù)防、監(jiān)測并及早發(fā)現(xiàn)洗錢行為，防止腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。對(duì)被轉(zhuǎn)移他國的腐敗資產(chǎn)，《公約》規(guī)定了追回資產(chǎn)的具體措施。(6)履約的監(jiān)督。為監(jiān)督《公約》的履行，《公約》規(guī)定了后續(xù)監(jiān)督機(jī)制和相關(guān)措施，其中最重要的是設(shè)立“公約締約國會(huì)議”。(7)技術(shù)援助和信息交流。《公約》專章對(duì)進(jìn)行技術(shù)援助和信息交流作出了規(guī)定，以加強(qiáng)有關(guān)國家特別是發(fā)展中國家反腐敗的能力，促進(jìn)締約國間的信息交流。

通過分析《公約》的主要內(nèi)容，尤其是關(guān)于刑事定罪與執(zhí)法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)《公約》在規(guī)定腐敗犯罪方面有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1規(guī)定的犯罪主體呈二級(jí)多元化。公職人員是腐敗犯罪的主要主體?！豆s》在第2條第1款，規(guī)定，本公約中的公職人員是指：“(1)無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而在締約國中擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員，無論長期或者臨時(shí)，計(jì)酬或者不計(jì)酬，也不論該人的資歷如何；(2)依照締約國本國的法律的定義和在該締約國相關(guān)法律領(lǐng)域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)履行公共職能或者提供公共服務(wù)的任何其他人員；(3)締約國本國法律中界定為公職人員的任何其他人員?！笨诠毴藛T因所履行的公共職務(wù)存在于國家與國家間、國家與國際間的區(qū)分，《公約》第15條、第16條將其劃分為本國公職人員、外國公職人員和國際公共組織官員。另外，《公約》第21條第2項(xiàng)規(guī)定，“以任何身份領(lǐng)導(dǎo)私營部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人，為其本人或者他人直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其違背職責(zé)作為或者不作為的條件?！笨梢?，《公約》將私營部門的相關(guān)人員也納入了規(guī)制的范疇，使之成為賄賂犯罪的主體之一。由此可知，《公約》規(guī)定的是以公職人員為主，以私營部門人員為補(bǔ)充的二級(jí)多元的犯罪主體體例。

2賄賂范圍的廣延性。在賄賂犯罪的對(duì)象問題上，《公約》使用了“不正當(dāng)好處”的概念，可以看出，《公約》不是按照賄賂物是一種物質(zhì)性利益還是非物質(zhì)性利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，只要行為具有公職與利益交易的性質(zhì)，就是賄賂行為。因?yàn)?，賄賂與權(quán)力的聯(lián)系性與對(duì)價(jià)性以及賄賂對(duì)掌權(quán)人的誘惑性和腐蝕性是賄賂的突出特征，行賄人只要對(duì)受賄人投其所好，不一定僅限于財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益。而且《公約》在第2條第4款明確規(guī)定，所謂“財(cái)產(chǎn)”指“各種資產(chǎn)，不論其為物質(zhì)的或非物質(zhì)的、動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)、有形或無形的，以及證明這些資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或文書。”由此可以看出，《公約》對(duì)待賄賂物沒有劃定界限，范圍具有廣延性。

3腐敗行為具有多樣性。根據(jù)《公約》第三章的規(guī)定，腐敗犯罪行為主要有以下幾種類型：

(1)賄賂犯罪。在第15、16條中既規(guī)定了公職人員的受賄行為又規(guī)定了向公職人員行賄的行為。其中向本國公職人員行賄表現(xiàn)為，“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予公職人員本人或者其他人員或者實(shí)體不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為”；向外國公職人員或國際公共組織官員行賄，除了以上的客觀行為外，還要求以“以便獲得或者保留與進(jìn)行國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)或者其他不正當(dāng)好處”為要件。(2)公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財(cái)產(chǎn)。(3)影響力交易。根據(jù)《公約》第18條的規(guī)定，影響力交易的公職人員沒有直接利用自己的公職行為，而是利用了本人的實(shí)際影響力或者被認(rèn)為具有的影響力。這一行為從受賄行為中分離出來，單獨(dú)構(gòu)成影響力交易罪。(4)濫用職權(quán)?！豆s》第19條規(guī)定，公職人員濫用職權(quán)或者地位，即公職人員在履行職務(wù)時(shí)違反法律，實(shí)施或者不實(shí)施的一項(xiàng)行為。(5)資產(chǎn)非法增加。根據(jù)《公約》第20條的規(guī)定，資產(chǎn)非法增加，即公職人員的資產(chǎn)顯著增加，而本人無法以其合法收入作出合理解釋。

二、《聯(lián)合國反腐敗公約》與中國刑事立法的對(duì)接與轉(zhuǎn)化

第一，《公約》所調(diào)整的法律關(guān)系性質(zhì)。作為國際刑事領(lǐng)域的重要法律，《公約》所規(guī)定的權(quán)利(力)與義務(wù)在國內(nèi)法上屬國家與公民間的公法關(guān)系?；诠▽?shí)施對(duì)公民權(quán)利侵害的風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)代社會(huì)均提出了明確的限制適用要求。作為刑法各國均普遍確立了罪刑法定原則，強(qiáng)調(diào)犯罪成立與刑罰以國內(nèi)法中存在明確規(guī)范為必須。而《公約》大量借鑒、吸收了世界各國的反腐經(jīng)驗(yàn)，不僅擴(kuò)大調(diào)整對(duì)象的范圍，增設(shè)新罪名，還在傳統(tǒng)國內(nèi)立法所規(guī)定的貪賄型犯罪的基礎(chǔ)上擴(kuò)大了犯罪對(duì)象、行為類型等構(gòu)成要素的范圍，因此缺乏憲法明文規(guī)定以及罪刑法定原則的內(nèi)在要求。另外，《公約》的規(guī)范因欠缺明確的刑種及刑罰幅度的規(guī)定而無法直接納人到中國的刑法體系之中。

第二，《公約》與國內(nèi)刑事立法難以直接對(duì)接。由調(diào)整內(nèi)

容的綜合性，《公約》選擇了“一攬子”的立法模式。具體內(nèi)容涵括了犯罪預(yù)防與控制法、刑事實(shí)體法、刑事程序法、國際刑事司法合作法等方面的內(nèi)容，有些內(nèi)容在中國現(xiàn)行法律體系中是整體缺乏的，如犯罪預(yù)防與控制法，中國目前尚未有對(duì)應(yīng)的立法，對(duì)腐敗犯罪的預(yù)防與控制尚停留于政策或者方針的層面；而有些則是部分缺乏的，如《公約》在刑事追訴機(jī)制規(guī)定中，提出應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立反腐刑事訴訟機(jī)制的要求，以此為指導(dǎo)，一系列嶄新的刑事訴訟制度被《公約》所規(guī)定，如消除腐敗行為的法律后果(第34條)、腐敗行為的損害賠償(第35條)、控制下交付等特殊偵查手段(第50條)等，這些規(guī)定，相對(duì)于中國現(xiàn)行反腐刑事追訴制度、基本訴訟制度而言，明確體現(xiàn)出了在反腐敗斗爭中刑事法向社會(huì)保障功能傾斜的立法取向。這些規(guī)定若未經(jīng)國內(nèi)法轉(zhuǎn)化而在國內(nèi)直接適用，勢必導(dǎo)致追訴機(jī)關(guān)獲得超過國內(nèi)法所規(guī)定的權(quán)力，從而限制了被追訴人權(quán)利范圍的結(jié)果。

第三，《公約》規(guī)范性質(zhì)類型具有多樣性?！豆s》屬指導(dǎo)性規(guī)范，考慮各國觀念、制度差異及可接受程度，《公約》為諸規(guī)范設(shè)定了不同的效力等級(jí)，有些屬強(qiáng)制性規(guī)范，各國均有履行的強(qiáng)制義務(wù)，如《公約》第15至17條關(guān)于“各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法和其他措施”，將賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織人員、公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財(cái)產(chǎn)等行為規(guī)定為犯罪的規(guī)定；而有些則為授權(quán)性規(guī)范，各國可依其國內(nèi)法律制度的具體情況選擇適用，如《公約》第20條即明確在“不違背本國憲法和本國法律制度基本原則的情況下，各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”將“資產(chǎn)非法增加”的行為規(guī)定為犯罪。

三、中國刑事立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的差距及完善

(一)中國刑事立法與《聯(lián)合國反腐敗公約》的差距

《公約》第15條規(guī)定的“賄賂本國公職人員”以及第18條規(guī)定的“影響力交易”行為，相當(dāng)于中國《刑法》第389條、第385條、第388條和第393條中規(guī)定的行賄罪、受賄罪和單位行賄罪。另外，《公約》第21條規(guī)定了“私營部門內(nèi)的賄賂”問題，類似于中國《刑法》第163條和第164條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪和對(duì)非國家工作人員行賄罪?！豆s》第17條將“公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財(cái)產(chǎn)”規(guī)定為犯罪行為。這類似于中國《刑法》第382條、第384條規(guī)定的貪污罪、挪用公款罪。但是中國《刑法》中的相關(guān)規(guī)定和《公約》的內(nèi)容比較起來還是存在一定的差距，這主要表現(xiàn)在：

1關(guān)于賄賂犯罪。中國《刑法》規(guī)定成立行賄罪，行為人在主觀上必須具有“謀取不正當(dāng)利益”的目的。而《公約》對(duì)行賄人的主觀目的未作要求；中國《刑法》規(guī)定的“賄賂”是“財(cái)物”，而《公約》規(guī)定的則是“不正當(dāng)好處”，“不正當(dāng)好處”的范圍可以是無限制的，不僅可以表現(xiàn)為金錢方面，也包括提供服務(wù)、機(jī)會(huì)等。關(guān)于受賄主體的范圍，中國《刑法》規(guī)定的接受賄賂的主體是“國家工作人員”，而《公約》規(guī)定的則是“該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w”。其范圍更寬。在中國《刑法》中“為他人謀取利益”是構(gòu)成受賄罪的客觀要件之一，而《公約》對(duì)此并未規(guī)定。另外，《公約》作為國際條約，將“賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員”的行為人罪，而中國《刑法》則沒有作出相應(yīng)規(guī)定。

2關(guān)于貪污罪、挪用公款罪。中國《刑法》規(guī)定的貪污罪的對(duì)象是“公共財(cái)物”和“國有財(cái)物”，挪用公款罪的對(duì)象是“公款”和“用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物”。而《公約》規(guī)定的貪污、挪用型犯罪的對(duì)象是“因職務(wù)而受托的任何財(cái)產(chǎn)、公共資金、私人資金、公共證券、私人證券或者其他任何貴重物品”，其范圍遠(yuǎn)比《刑法》規(guī)定的大。關(guān)于挪用公款罪，中國《刑法》規(guī)定的挪用公款罪在客觀方面嚴(yán)格限定為三種情形：(1)進(jìn)行非法活動(dòng)的；(2)挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的；(3)挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。而且挪用公款必須是歸個(gè)人使用的才構(gòu)成犯罪。而《公約》則沒有這些行為方式上的限制，只要公職人員為其本人的利益或者其他人員或?qū)嶓w的利益貪污、挪用的，均可構(gòu)成犯罪。

3關(guān)于洗錢罪?！豆s》規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪比中國《刑法》規(guī)定的洗錢罪的上游犯罪廣泛得多?！豆s》第23條第2款第2項(xiàng)要求，“各締約國均應(yīng)當(dāng)至少將其根據(jù)本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪”。也就是說其對(duì)于洗錢罪的上游犯罪基本不作限制。盡管中國《刑法》修正案(六)已將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)大到“毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪”七種，但是與《公約》相比較，其范圍還是有局限性的。

(二)中國刑事立法的完善

1對(duì)賄賂犯罪的修改和完善。首先，應(yīng)該增大“賄賂物”的范圍。近年來，賄賂犯罪由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)、提供住房、免費(fèi)旅游等財(cái)物以外的物質(zhì)利益以及升遷、招工、遷移戶口、提供女色等非物質(zhì)性利益進(jìn)行賄賂的案件頻繁發(fā)生，為了徹底打擊賄賂犯罪，中國《刑法》應(yīng)參照《公約》的規(guī)定對(duì)“賄賂物”的范圍予以修改，將其擴(kuò)大到“不正當(dāng)好處”。其次，在受賄罪中應(yīng)該取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件。根據(jù)2003年最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)于“為他人謀取利益”的理解和適用，“為他人謀取利益”包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，就具備了“為他人謀取利益”的要件。由此可以看出，最高人民法院采取了擴(kuò)大解釋的方法，不管受賄人有無實(shí)際“為他人謀取利益”，只要收受他人賄賂，即可認(rèn)定為受賄，因?yàn)樾袨槿私邮苜V賂，即是對(duì)權(quán)力交易的認(rèn)可，就是褻瀆了自己的職權(quán)，就侵犯了本罪的客體，即職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性。“為他人謀取利益”意圖的有無，雖然在一定程度上會(huì)影響行為人的罪責(zé)程度，但不影響行為構(gòu)成“受賄”的本質(zhì)。而且，在實(shí)踐中一些人故意把收受賄賂和為他人謀取利益在時(shí)間和空間上分離開，形式上切斷二者的聯(lián)系，這給司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定帶來了困擾，以致行為人因此逃脫法律的制裁。因此，把“為他人謀取利益”作為一個(gè)量刑情節(jié)比較合適。

2擴(kuò)大貪污罪、挪用公款罪犯罪對(duì)象的范圍。如前所述，《公約》在規(guī)定公職人員貪污、挪用犯罪時(shí)，并沒有限制財(cái)物、資金的所有權(quán)性質(zhì)，只要是利用職務(wù)進(jìn)行貪污、挪用的，不管財(cái)物、資金的性質(zhì)如何，都構(gòu)成貪污、挪用犯罪。這一規(guī)定是合理的，符合公職人員貪污、挪用犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)。因?yàn)楣毴藛T貪污、挪用行為的本質(zhì)特點(diǎn)就是公職人員利用職務(wù)便利貪污、挪用財(cái)物，危害了職務(wù)行為的廉潔性，財(cái)產(chǎn)本身的權(quán)屬并不重要?！缎谭ā穼⒇澪圩铩⑴灿霉钭锏姆缸飳?duì)象限定為公共財(cái)物、國有財(cái)物、公款，不僅不符合貪污罪、挪用公款罪的本質(zhì)特征，而且容易造成司法實(shí)踐中不必要的認(rèn)定困難與理論上的爭議。因而，從完善刑法的角度看，《刑法》應(yīng)取消貪污罪、挪用公款罪犯罪對(duì)象的限制，將貪污罪、挪用公款罪的犯罪對(duì)象由公共財(cái)物、國有財(cái)物、公款擴(kuò)大到一切財(cái)物、資金。

3進(jìn)一步擴(kuò)大洗錢罪的適用范圍。擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍。中國《刑法》規(guī)定洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪這幾種，隨著新情況的不斷產(chǎn)生，肯定會(huì)在今后的司法實(shí)踐中不能應(yīng)對(duì)自如，明顯范圍過窄，而且也和《公約》尋求將洗錢犯罪“適用于最為廣泛的上游犯罪”并強(qiáng)制性的要求各締約國至少應(yīng)當(dāng)將《公約》所確立的各類犯罪列為上游犯罪的立法精神遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符。另外，為了避免中國成為發(fā)達(dá)國家中洗錢犯罪的洗錢地，也應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍。

責(zé)任編輯陳鳳雪