倪受彬　施丹婷

摘 要：普通法國家的實踐證明了追究評級機構法律責任無論在理論上還是操作上均存在著諸多障礙。隨著次貸危機的蔓延，對評級機構的法律責任的規(guī)制有了新的發(fā)展，而各國與之相關的監(jiān)管理念和法律制度也有了新的變化。隨著我國金融體制改革的不斷深入和發(fā)展，社會對信用評級的需求不斷增加，國際證券評級機構也在近年忙著搶灘中國市場。在這個過程中，如果評級機構出現(xiàn)失職行為，損害相對方的利益，受損害方可以通過違約責任和虛假陳述責任的問責機制，在我國現(xiàn)有的法律框架下維護自身的合法權益。

關鍵詞：信用評級機構；法律責任；問責機制

“次貸危機之于信用評級機構，好比安然事件之于會計師事務所”，在華盛頓舉行的一次研討會上，美國前財政部長勞倫斯?薩默斯（Lawrence Summers）做了如此評價①。2000年的安然事件后，中介機構受到了社會公眾的普遍指責。接二連三的企業(yè)財務造假事件，使得投資者對會計師事務所陷入嚴重的信心危機，也直接導致了當時五大會計師事務所之一的安達信的倒臺。而在這次因美國房地產(chǎn)泡沫破裂而引發(fā)的“次貸危機”中，中介機構又一次的被推到公眾輿論的風口浪尖，而這次首當其沖的則是信用評級機構。

這其中，對評級機構最大的指責在于其未能勤勉盡職，沒有及時披露相關數(shù)據(jù)，降低有關公司的信用級別，從而造成信賴其評級報告而購買相關金融產(chǎn)品的投資者遭受了巨大的經(jīng)濟損失。事實上次貸問題在2006年下半年就已經(jīng)有所顯現(xiàn)，盡管當時三大評級公司也發(fā)出了一些警示，但直到2007年7月，三大評級公司才開始調低部分次貸支持證券的評級。其中，穆迪（Moody）調低了399只約52億美元的次貸支持債券評級；標準普爾（Standard & Poor's）調低了612只約120億美元次貸支持證券的評級；惠譽（Fitch）調低了200只約23億美元的次貸支持債券評級。隨后，三大評級機構才表示其將調整次貸支持證券的評級方法②。但這種亡羊補牢的做法顯然已經(jīng)不能彌補其失職帶來的嚴重后果。

目前在美國，隨著金融危機的加劇，原本極少被訴的信用評級機構成為了越來越多的案件的起訴對象。這其中不僅包括被評級公司訴信用評級機構的案件，也包括公眾投資者對其提起的集團訴訟（注：See “Credit Rating Agencies in the Spotlight”,獴usiness Law Today,玍olume 18,Number 4,March/April 2009.)。雖然這些案件能否最終讓評級機構承擔法律責任，還有待法院的最終判決。但是在這些案件的推動下，對評級機構的規(guī)范和監(jiān)管，尤其是在法律層面上無疑將得到深入和發(fā)展。本文就從法律關系角度，結合次貸危機的影響，對信用評級機構的法律責任做初步探析。

一、 信用評級機構因評級行為產(chǎn)生的法律關系

和會計師、律師等社會中介機構一樣，信用評級機構本是作為市場的守門人（gatekeeper）角色出現(xiàn)的（注：關于該“守門人”角色的闡述，可參見John C. Coffee,Jr.,“The Attorney As Gatekeeper: An Agenda for the SEC,103”， Columbia Law Review，1293(2003)。)。由于評級機構在風險揭示方面的不可替代的作用,他們越來越多的成為各國監(jiān)管機構的協(xié)助者，以監(jiān)督被監(jiān)管機構的投資風險。但即便是專業(yè)人士的評級機構也難免會有出錯的時候，也會有市場主體因為評級機構的失誤而遭受損失。當這種情況出現(xiàn)時，該如何認定受損方與評級機構之間的法律關系，評級機構將為此承擔什么樣的法律責任，受損方又可以獲得什么樣的法律救濟呢？

現(xiàn)實中以信用評級機構因評級行為錯誤而成為被訴對象的情況有很多。如果按照評級機構與起訴者的關系，可以將這些情況分為外部的法律關系和內部的法律關系。其中，外部的法律關系主要是指評級機構作為市場主體，與被評級公司和投資者等之間的關系；內部的法律關系主要是指評級機構作為獨立的法人，與股東、高級管理人員以及其雇員之間存在的法律關系。這兩類法律關系中，主要因信用評級行為而產(chǎn)生的是前者。后者雖然也可能涉及到評級行為（例如07年的股東提起對穆迪公司訴訟一案，其中的一項訴因即是被告的高管做出的“含有利益沖突的評級行為”的決策損害了公司的獨立性和中立性，使公司信譽受損，股價下挫（注：更多關于該案原告的訴請，請參閱Raphael Nach,et al. v. Linda Huber,et al.,07-CV-04071。），但主要原因還在于公司不當行為使得股東等主體的利益受損，評級行為可以說只是其中一種。鑒于本文主要探討的是評級機構與外部主體之間的關系，故以下主要分析潛在的對評級機構之訴中，信用評級機構與外部主體之間因評級行為產(chǎn)生的兩類法律關系。

1.評級機構與被評級公司之間的法律關系

在評級機構的外部法律關系中最常見也最容易認定的就是其與被評級公司之間存在的法律關系。對于一個公司來說，經(jīng)營成功與否的一個重要的標準就在于其籌集資金的能力。而籌資能力的大小，在一個信用高度發(fā)達的商業(yè)性社會中，則又取決于該企業(yè)的信用與信譽。信用作為被評級公司的一種重要的商事人格利益，是具有重要的經(jīng)濟利益內涵的。被評級公司為了實現(xiàn)信用權中的經(jīng)濟利益內涵，創(chuàng)造和尋找機會進人資本市場，一個重要的方式就是授權他人對自己的信用進行評級，通過信用評級帶來的優(yōu)勢，擴大自己在競爭上的優(yōu)勢。這對于一個企業(yè)來說是評級行為帶來的積極的后果。

但是評級行為也可能帶來消極的法律后果。首先，企業(yè)本身的信用有優(yōu)劣之別，有的企業(yè)也許并不愿意對自己的信用狀況進行評級，這種情況下若信用評級機構強行對其進行評級，特別是在被評級者擁有涉及信用等級的關鍵資料而作為商業(yè)秘密不予提供時，評級機構擅自進行的信用評級就會因為缺乏相應資料的支持而會失去科學性和準確性，由此導致對信用權人信用權和商業(yè)秘密權的侵害（注：黃潤源、劉迎霜：《公司債券信用評級法律關系解析》，《學術論壇》2008年第1期。)。其次，也可能存在一個企業(yè)的信用能力因為評級機構的錯誤評估而遭受嚴重低估的情形，該企業(yè)多年積累而形成的良好商譽就有可能毀于一旦，企業(yè)也就不可避免地受到嚴重的沖擊，甚至可能難于在激烈的競爭中繼續(xù)生存下去（注：盛世平：《美國證券評級機構的法律責任》，南京大學出版社2005年版，第3頁。)。在這兩種情況下，因為評級機構與被評級公司之間存在著明顯的合同關系，評級機構就有可能因為錯誤的評級行為而成為被評級公司起訴的對象。

2.評級機構與社會公眾投資者之間的法律關系

相比較于評級機構與被評級公司之間的法律關系，評級機構與投資者之間因評級行為引起的法律關系更為間接也更難以認定。在評級機構出現(xiàn)錯誤評級之時，被評級公司可能以因為與評級機構之間存在著明顯的合同關系而將評級機構訴至法院，而作為與評級機構沒有直接的權利義務關系的投資者，若因為錯誤評級行為遭受了損失，如何認定其與評級機構之間的法律關系是重要的一個難題。

基于效率、成本等因素的考量，評級機構是減少證券信息證實成本和提供證券發(fā)行人資信程度的專家。公眾投資者若要進行理性投資，就離不開評級機構的專業(yè)服務。在當今的資本市場上，隨著社會分工的深人和發(fā)展，現(xiàn)代社會的商業(yè)融資早已逾越專業(yè)人士的活動領域，而與普羅大眾之間緊密相連。所以對于中介機構來說，不僅僅要對合同相對方承擔義務，對廣大的公眾投資者也應承擔一定的義務。正如美國最高法院1984年在US v. Arthur Young一案中對會計師職業(yè)的定位一樣，“通過驗證展示一個公司財務狀況的公開報告，獨立審計的會計師對公眾也承當了一份責任，它超越了會計師與客戶之間的雇傭關系。從事審計這項特殊職責的注冊會計師最終應效用于公司的債權人、股東以及大眾投資者?！娍撮T狗的角色要求會計師自始至終保持與客戶之間的獨立性，不辜負公眾對他們的信賴”（注：US v. Arthur Young & Company,465 US 805(1984).)。同樣作為社會中介的信用評級機構也不例外。法律之所以強加予這些人義務，是因為他們在社會所取得的地位，公眾不得不對他們有極大的信賴。法律必須確保此種信賴不被濫用（注：Nicholas Rafferty,玊he Tortious Liability of Professionals to Their Contractual Clients，Issues in Tort Law,玡dited by Freda M．Steel,and Sanda Rodges-Magnet,The Carswell Company Limited Toronto,1983,p. 246.)。為了確保這種信賴不被濫用，各國法律對信用評級機構保持獨立性均提出了各種要求，例如美國的《投資顧問法》就要求評級機構保持獨立性，禁止評級機構簽訂與客戶分享投資利潤所得的合同，評級機構利用其發(fā)布評級信息中的任何手段欺騙其顧客或潛在的顧客的行為均屬非法。

所以當存在以下情形：某種被評級機構評級為信用極高的金融產(chǎn)品，最終被證實卻是風險極高的垃圾債券，而信賴評級機構的報告而大量購買該債券的投資者也因此遭受了巨大的經(jīng)濟損失。該投資者就會其因此遭受的經(jīng)濟損失而起訴信用評級機構。雖然投資者與評級機構之間不存在合同關系，但是基于其對評級機構的信賴關系，在評級機構對公眾投資者失職的情況下，投資者也可以信賴利益受損而提起侵權訴訟以實現(xiàn)對自己的權利救濟。事實上如今在證券民事責任實現(xiàn)模式上，各國法律的最明顯趨勢也是積極以侵權法模式代替合同法模式。不僅因為這種模式從談判費用、社會成本角度考慮更有效率，還因為這樣一來也解決了證券民事訴訟中權利主體眾多、分散以及訴訟雙方力量懸殊等問題（注：陳潔：《證券民事賠償制度的法律經(jīng)濟分析》，中國法制出版社2004年版，第35-38頁。)。

二、追究信用評級機構責任在法律上的障礙和新發(fā)展

和其他中介機構一樣，雖然理論上評級機構被訴存在著很多的可能性，但實踐中想要追究其法律責任卻困難重重。這其中的原因很多，包括訴訟替代機制的補償作用、潛在原告如投資者更愿意選擇易訴的發(fā)行人為起訴對象等，但主要的障礙還是來自于法律層面。

1.追究信用評級機構責任的法律障礙

人非圣賢，孰能無過？雖然一直以來，評級機構為保證其專業(yè)服務的質量和評級的獨立性，在人員挑選與管理、評級數(shù)據(jù)的處理和復核、評級結論的糾錯與調整方面制定了嚴格的制度，但也難免有出差錯的時候。而在對企業(yè)信用高度依賴的商業(yè)社會，這種差錯有時甚至會給受害方帶來致命的后果?？紤]到這種評級失誤可能帶來的嚴重的經(jīng)濟損失，評級機構很可能經(jīng)常成為被訴的對象，但實踐中卻恰恰相反。即便在法律維權意識強烈以及公民普遍好訴的美國，涉及評級機構被訴的案件也十分有限。例如在投資者起訴評級機構方面，在美國100多年來的債券評級歷史上，投資者向法院提出申訴的就只有兩起。并且即便在評級機構被訴至法院的一些案例中，法院最終判決評級機構承當責任的先例更是少之又少。下文主要以美國的法律制度為例，結合普通法國家的判例說明實踐中讓評級機構承當責任的障礙所在。

（1）法律對信息自由的嚴格保護。針對證券評級機構的訴訟的第一個法律障礙來法律對信息自由的嚴格保護。由于信用評級行為多數(shù)采用的是評級報告的形式，這種形式在法律看來，也是一種言論，而且是表達觀點的言論。由于言論和事實是兩類不同性質的問題。即便評級機構說錯了，也應當受到憲法的保護（注：朱偉一：《金融制勝》，陜西師范大學出版社2008年版，第208頁。)。這一捍衛(wèi)言論的自由和特權原則明確的規(guī)定在美國的憲法第一修正案中，并為美國的各級法院貫徹落實。例如，兩家評級機構穆迪和標準普爾公司曾因為亞利桑那州的WPPSS（Washington public power supply system）工程倒閉事件中未能及時采取降級措施，被遭受巨大損失的投資者提起申訴。但最后SEC以評級機構的評級提供的“僅僅是投資情報”為由撤銷了該申訴（注：See 20 Sec. Reg. & L. Rep. 1435 (1988).)。再如杰斐遜縣學區(qū)訴穆迪投資者服務公司 (Jefferson County Sch. Dist. No. R-1 v. Moody's Investor's Services,Inc) 一案中，法院最終也是基于憲法第一修正案中“不得立法剝奪言論自由和出版自由”的規(guī)定，認為穆迪公司提供的報告僅是一種意見的陳述，而不是一種事實的陳述，因此受到第一修正案的保護（注：Jefferson County Sch. Dist. No. R-1 v. Moody's Investor's Services,Inc.,175 F.3d 848 (10th Cir.1999).)。這種認為評級機構的言論和事實屬于不同性質的法律規(guī)定和制度設計，給了評級機構在受訴之時的自圓其說很大的空間，也成為了潛在起訴者在法律上難以逾越的一道鴻溝。

此外，法律還對評級機構承當責任規(guī)定了嚴格的標準。雖然理論上法律為受損害方起訴評級機構提供了違約之訴，侵權之訴等救濟手段。但是這些法律救濟又存在著極其嚴格技術性極強的構成要件。例如，公眾投資者訴評級機構的案件中，如何證明投資者是基于對評級報告的信賴而購買金融產(chǎn)品進而造成損失，往往成為投資者一方最大的難題。這也從另一方面體現(xiàn)了法律對評級機構的出版信息的嚴格保護。

（2）法院對中介機構承當責任持謹慎的態(tài)度。長久以來，圍繞中介機構對第三人的責任范圍的問題爭議不絕。其中一個重要的原因就在于不同時期法院對其采取的態(tài)度是不一樣的。這背后體現(xiàn)的固然是法律邏輯與政策選擇之間的博弈，但總體來說司法機構對中介機構承擔責任的問題一直所持的是謹慎態(tài)度。早在1931年的“Ultramares Corporation V. Touche & Co.”一案中，卡多佐大法官就表現(xiàn)出了對中介機構承擔無限的法律責任的擔憂。在該案中卡多佐法官認為，法院應該盡量避免讓會計師就瑕疵報表對相對人以外的第三人負有注意義務，因為“如果做如此的過失責任界定，任何一個無意識的疏忽大意的行為，或者因欺騙性的會計分錄未能被發(fā)現(xiàn)的偷竊捏造行為，都會將會計師推到一個境地，即在無法確定的時限內，對難以計數(shù)的第三人承擔不可預知的責任”（注：See Ultramares Corp.v Touche & Co,255 NY 170,179-80,174 NE441,444(1931)。判決原文為：If liability for negligence exists,a thoughtless slip or blunder,the failure to detect a theft or forgery beneath the cover of deceptive entries,may expose accountants to a liability in an indeterminate amount for an indeterminate time to an indeterminate class.)。而英國1990年的Caparo Industries plc v. Dickman et al.一案又代表性的將會計師的關注義務急劇縮小至委托人。該案在會計師對多大范圍內的第三人承擔責任的問題上，不僅肯定了卡多佐法官對中介機構承擔的“無限度的責任”的擔憂，還進一步認為該責任將不公平地給予任何人無償?shù)乩脮嫀煹膶I(yè)技能而牟利的機會（注：See Caparo Industries Plc v Dickman ［1990］ 2 AC 605 (HL).)。

雖然上述的判例所涉及的多是針對會計師的訴訟。但是由于作為中介機構的會計師和評級機構在本質上的相似性，以及二者潛在的訴方又常常是不特定的公眾投資者,這些判例就常常為評級機構援引為抗辯的理由。而法院在這些案件中體現(xiàn)出來的限制性態(tài)度，對于公眾起訴的信心顯然也是一個很大的遏制因素，因為誰也不愿意花費巨大的金錢和精力去從事一樁沒有多少勝訴把握的訴訟（注：盛世平：《美國證券評級機構的法律責任》，南京大學出版社2005年版，第9頁。)。

（3）集團訴訟的復雜性。這一障礙主要針對的是投資者對評級機構之訴而言。在公眾投資者與評級機構的較量中，由于受害者人數(shù)眾多且分布范圍廣，受害人與評級機構之間力量懸殊，存著巨大的交易成本（注：集團訴訟有時并不是有效的解決問題的方法，甚至可能導致較高的交易成本，更多關于此的論述，參見科斯等著《財產(chǎn)權利與制度變遷》，劉守英譯，上海人民出版社2004年版。)。加之雖然投資者人數(shù)多，但單個個體的損失在總體損失中可能只占很小的份額，這樣不僅極容易產(chǎn)生“搭便車”的現(xiàn)象，也使得受害人之間難以達成有效的共識，對評級機構提起集團訴訟。即便投資者提起了對評級機構的集團訴訟，由于該訴訟將耗費巨大的時間和費用成本，且結案率低，常常使得投資者望而卻步（注：更多關于集團訴訟利弊分析，參見范愉《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版。)。加上通過法經(jīng)濟學的論證，在如何計算原告損失的問題上，法院可能做出沒有效率的判決（注：大衛(wèi)?弗里德曼著：《經(jīng)濟學語境下的法律》，楊欣欣譯，法律出版社2004年版，第35頁。)。這點也使得近年來法院在處理集團訴訟的案件中十分的慎重。

2.次貸危機下評級機構法律責任的發(fā)展

誠然如上文所述，在追究評級機構責任上存在著種種困難因素。但隨著法律規(guī)則的變化和發(fā)展，尤其是近半個世紀以來在全球范圍內倡導的對處于弱勢的公共群體利益的保護在侵權法上的體現(xiàn)，使得中介機構再也不能躲在合同關系的保護傘之下，逃避其不當行為所應承當?shù)呢熑巍?/p>

世紀之交的股市災難之后，公司財務丑聞不斷被揭發(fā)，針對作為中介機構的訴訟也爆炸式的增多。安然財務丑聞事件的發(fā)生，不僅使社會對會計師對第三人的責任有了更多的認識，直接導致了加強監(jiān)管的《薩班斯法案》出臺，也使得各界開始重新審視信用評級業(yè)的監(jiān)管體制和其所應承擔的社會責任。在此背景下，美國國會于2006年通過了《信用評機構改革法案》，根據(jù)該法案授權的SEC實施規(guī)則也于2007年6月26日后全部生效（注：http://www.sec.gov/news/press/2007/2007-124.htm，2009-03-07。)。這些規(guī)定澄清了NRSRO (Nationally Recognized Statistical Rating Organization，國家認可的證券評級機構) 資格的認定標準及程序，明確了NRSRO的注冊與信息披露義務，并對非公開信息的使用、利益沖突、濫用市場地位等問題也作了規(guī)范（注：袁敏：《美國評級業(yè)監(jiān)管發(fā)展動向及述評》，《證券市場導報》2008年第1期。)。但遺憾的是這些法律規(guī)定仍然沒有確定針對信用評級的問責機制，評級機構的行為雖然受到了一定的約束，但其仍無需對評級結果本身的準確性和可靠性承擔法律責任（注：龔宇：《美國信用評級業(yè)監(jiān)管體制變遷——“次貸危機”下的反思》，《證券市場導報》2008年第7期。)。

而本輪次貸危機則將再一次給評級機構帶來了新的考驗。隨著危機的蔓延，對信用評級公司的監(jiān)管理念和制度會不會有新的變化，對于評級機構的法律責任的規(guī)制又會如何發(fā)展？這些雖然有待理論及實踐的探討和訴訟的推動，但在立法者層面，我們其實已經(jīng)看到了這樣的趨勢和努力方向。從2007年8月開始，美國證券交易委員會(SEC)表示其已開始對穆迪、標準普爾和惠譽三大信用評級機構實行調查，以確定這三大評級機構是否在次貸危機期間出現(xiàn)了違背法律和職業(yè)規(guī)范的行為（注：http://www.sec.gov/news/press/pressarchive/2007press.shtml，2008-11-16。)。歐盟委員會也展開了對評級機構的調查工作，并于11月12日提出一項立法建議，表示將對歐盟境內的信用評級機構加強監(jiān)管，以控制由信貸問題引發(fā)的金融危機再次發(fā)生（注：http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1684&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=fr，2008-11-16。)。與此同時，針對評級機構的訴訟案件也在不斷的增多。這其中美國康涅狄克州總檢察長Richard Blumenthal就于2008年6月提起了對穆迪、標普和惠譽這三大評級巨頭的訴訟，指控“其故意對市政當局發(fā)行的債券給予較低評級的行為違反了《康州反不公平貿易行為法》（Connecticut Unfair Trade Practices Act），使得納稅人為此額外承擔了數(shù)百萬美元的損失”（注：See“Credit Rating Agencies in the Spotlight”,獴usiness Law Today,玍olume 18,Number 4,March/April 2009.)。這些次貸危機催生下的立法和司法活動，必然將對評級機構法律責任制度的發(fā)展產(chǎn)生重大的影響。

三、 我國現(xiàn)有法律框架下評級機構問責機制的構想

在我國,隨著金融體制改革的不斷深入和金融市場的發(fā)展,社會對信用評級的需求不斷增加,在1980年代末,我國就已產(chǎn)生獨立運營的信用評級機構。經(jīng)過近20年的發(fā)展,我國目前已有數(shù)十家從事信用評級業(yè)務的專業(yè)評級機構,專業(yè)評級人員近千人,信用評級的業(yè)務也不斷擴展,已經(jīng)在經(jīng)濟生活中發(fā)揮著日益重要的作用（注：柳永明：《美國對信用評級機構的監(jiān)管》，《上海金融》2007年第12期。)。此外，由于巨大的資信評估市場潛力，國際證券評級機構也在近年忙著搶灘中國市場。2006年4月,中國誠信信用管理有限公司就與美國穆迪公司簽署協(xié)議,穆迪從其手中購買49%的股份,并約定,只要中國政府同意,穆迪將可對其控股。而上海遠東資信評估有限公司則早已合資，2006年4月,新華財經(jīng)對其入股62%,在東京證交所上市的新華財經(jīng),投資者90%以上來自美日歐。根據(jù)大公國際資信評估有限公司總裁關建中的估計，中國將成為僅次于美國的全球第二債市，這也成為外資評級機構蜂擁而入的主要原因（注：王大軍：《外資覬覦公司債機會：本土評級機構跨入合資時代》，《21世紀經(jīng)濟報道》2007年9月18日。)。

但在法律方面，我國目前還沒有單獨的用以規(guī)制信用評級行業(yè)的法律法規(guī)，相關的制度只是散見于《證券法》、《公司法》、《可轉換公司債券管理暫行條例》、《資信評級機構出具證券公司債券信用評級報告準則》等中。此外在上海和深圳證券交易所在上市規(guī)則中也有涉及信用評級的規(guī)章。一旦在這個搶占市場的過程中，評級機構濫用其市場地位，出現(xiàn)評級錯誤的失職行為，損害相對方的利益。受損害方將如何維護自身的合法權益？法院又該如何取舍？所以在上文在探討完“他山之石”——美國法上對評級機構法律責任的規(guī)制，再來分析其對我國信用評級機構的問責制度的啟示，是具有“可以攻玉”的理論和現(xiàn)實意義的。故下文立足我國現(xiàn)有的法律框架，從法律責任角度，提出評級機構的問責機制的構想。

1.被評級公司與評級機構間適用違約責任

根據(jù)我國的法律規(guī)定，我國有學者認為:信用評級是被評級者與信用評級機構之間委托合同的履行結果。被評級者與信用評級機構之間是委托合同關系。被評級者是委托人，信用評級機構是受托人，雙方應當遵循委托合同的一般規(guī)定。也有學者從信用評級的中立性和金融產(chǎn)品評級的意義出發(fā)，認為信用評級中被評級公司與評級機構之間合同性質應是承攬合同。被評級公司是定作人，評級機構是承攬人，合同的標的即工作內容是評級機構根據(jù)發(fā)行公司提供的信息對其擬發(fā)行的債券進行信用評定，并出具報告。筆者更傾向于后一種觀點。但無論是哪種性質的合同，只要評級機構違反了合同項下的相關義務，未盡到謹慎的義務，就理應對被評對象承擔違約責任。至于承擔責任的范圍，則取決于合同中的相關約定以及法律的規(guī)定。由于合同的相對性原則，這種救濟方式只適用于委托合同的相對人，合同之外的第三人則無法對評級機構提起違約之訴。

2.投資者與評級機構間適用虛假陳述民事責任

對于公眾投資者追究評級機構責任，筆者認為較好的方法是采用虛假陳述的侵權責任。其原因在于兩點：

（1）相關法律法規(guī)對于評級機構的虛假陳述民事責任已有較完備的規(guī)定。例如，訂后的《證券法》第173條就明確規(guī)定了中介機構包括評級機構因虛假陳述所需要承擔的責任，并且如果其出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任（注：參見《中華人民共和國證券法》第173條。)。中國人民銀行2006年4月8日頒布的《中國人民銀行信用評級管理指導意見》中也明確規(guī)定了信用評級機構及其評估人員不得有的行為，如文件、資料中有虛假陳述或者重大遺漏，對股東及有利益關系者評級，合謀篡改評級資料從而歪曲評級結果，以承諾、分享投資收益或者分擔投資損失承諾高等級、壓價競爭、詆毀同行等不正當競爭手段招攬業(yè)務等。加上之前最高人民法院先后出臺的《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》，以及《審理關于證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》等司法解釋，使得原告在起訴評級機構之時有法可依、有章可循。

（2）虛假陳述民事責任能夠更全面的規(guī)制投資者與評級機構間的法律關系。由于起訴方與評級機構沒有直接合同關系，這個制度可以使其跳出合同相對性的圈子，以第三人的身份追究評級機構的法律責任。當然，有民法學者在“專家責任”的法律框架下也提出了涉及中介機構法律責任的問題，如中介機構責任的性質，侵權責任和合同責任，專業(yè)人士的注意義務（注：參見屈芥民《專家民事責任論》，湖南人民出版社1998年版；張新寶：《中國侵權行為法》，中國社會科學出版社1998年8月修訂第2版。)。并且對司法實踐部門也產(chǎn)生了重要的影響，如最高人民法院于2001年6月擬定的《關于審理涉及中介機構民事責任案件的若干規(guī)定(草案)》中就采納了“高度注意義務”等專家責任框架下的概念（注：劉燕：《會計師民事責任研究：公眾利益與職業(yè)利益的平衡》，北京大學出版社2004年版，第13頁。)。但筆者認為與虛假陳述民事責任相比，采用專家責任的有其自身的局限性。表現(xiàn)為：（1）我國目前對于專家責任在理論上還未達成統(tǒng)一的認識。例如有學者認為我國應該借鑒英美法的做法，將中介機構對利益關系第三人責任問題納入到侵權法范疇（注：參見鄭順炎《證券市場不當行為的法律特征》，中國政法大學出版社2000年版，第188-190頁。)。也有學者提出反對意見，認為專家責任是中介機構對注冊資本所屬公司的責任，不是對該公司交易相對人的責任（注：金勇軍：《會計師第三人責任問題——評最高人民法院的幾件司法解釋》，載徐國棟主編《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2002年版，第358頁。)。（2）從某種意義上說，專家責任與虛假陳述責任解決的法律問題其實是相同的，只是前者是基于整個民法框架下的責任體系而提出的，后者是前者在證券法上就特定主體的責任的細化。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，適用后者也更為合理。（3）此外從效力上來說，雖然高院的草案中采取了“專家責任”的概念，但目前尚處于征求意見階段，尚不具備法律效力不能為受損害方直接援引，對受損方的保護自然也不及虛假陳述責任。

3.在歸責原則上應采用過錯推定原則

采過錯推定歸責原則不僅符合目前我國《證券法》中對于評級機構的虛假陳述行為采取的歸責原則的規(guī)定，即原則上如果證券服務機構包括評級機構實施了虛假陳述行為，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。這種歸責原則也與我國民法上對于侵權責任以過錯責任為原則，無過錯責任為例外的精神一脈相承的。從行業(yè)發(fā)展角度來看，評級機構的侵權責任并不具備適用無過錯責任原則的特殊條件，僅為一般的侵權責任。在我國當前評級業(yè)還不是很發(fā)達的情況下，如不考慮評級機構的主觀過錯，強制其承擔無過錯責任，無異于讓評級機構承擔市場因素等變化的風險，卻讓投資者享受由此帶來的收益，不利于整個評級行業(yè)的發(fā)展。但同時考慮到評級機構作為專業(yè)人員在信息披露中處于優(yōu)勢地位，以及對廣大投資者利益的保護，應在訴訟中采取舉證責任倒置的原則，即除非資信評級機構能夠證明自己主觀上沒有過錯，否則就應當承擔侵權損害賠償責任。

(責任編輯：劉迎霜)