高新宇

基本案情：2003年，犯罪嫌疑人劉某（19歲）之母將自己所有的二室一廳房屋中的廚房及一臥室租給楊某某居住，客廳公用，另一間臥室由劉某居住。2004年3月11日上午，犯罪嫌疑人劉某將房客楊某某放置于客廳內(nèi)的1臺(tái)三星電冰箱（價(jià)值人民幣800元）運(yùn)往朋友朱某處，予以變賣(mài)，得贓款人民幣200元；劉某還伙同他人爬窗進(jìn)入楊某某租住的臥室，竊取三洋牌彩色電視機(jī)1臺(tái)（價(jià)值人民幣600元）、電視信號(hào)增頻機(jī)1臺(tái)（價(jià)值人民幣100元），并運(yùn)往朋友朱某親戚處，予以銷(xiāo)贓，得贓款人民幣280元。案發(fā)后劉某因感害怕，主動(dòng)將該事實(shí)告知其母親，并由其母親將贓物退還失主。

一、侵占罪和盜竊罪主要區(qū)別

侵占罪和盜竊罪是現(xiàn)實(shí)生活中很常見(jiàn)的兩種侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，這兩種罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在客觀(guān)方面。通常情況下，侵占罪和盜竊罪是比較容易分辨的，但是在二者彼此交織的時(shí)候，就需要有一個(gè)明確的界限對(duì)侵占罪和盜竊罪加以區(qū)分。筆者認(rèn)為，侵占罪和盜竊罪的主要區(qū)別在于客觀(guān)方面：前者的手段既可以是秘密的，也可以是公開(kāi)的或半公開(kāi)的，而且必須是拒不退還或交出他人財(cái)物的，才構(gòu)成犯罪；而后者的手段只能是秘密的手段，而且即使在竊取他人財(cái)物之后又主動(dòng)退還的，也構(gòu)成犯罪。其次二者的區(qū)別在于犯罪對(duì)象不同：前者的對(duì)象只能是行為人在犯罪前已經(jīng)持有的他人財(cái)物；而后者的對(duì)象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財(cái)物。也就是說(shuō)，侵占罪是不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，即行為人侵占的財(cái)物是行為人事先合法持有、控制的財(cái)物，原財(cái)物所有人、占有人已經(jīng)失去對(duì)該財(cái)物的控制權(quán)，是“自己占有”轉(zhuǎn)化為“不法占有”。而盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有的犯罪，行為人非法占有的財(cái)物是行為人事先并不享有所有權(quán)、占有權(quán)的財(cái)物，即將“他人占有”轉(zhuǎn)化為“自己占有”。

這里對(duì)持有的科學(xué)理解，對(duì)于合理區(qū)分侵占罪和盜竊罪的界限具有極其重要的意義。我們認(rèn)為，理解刑法意義上的持有，不能脫離我國(guó)刑法關(guān)于侵占犯罪的規(guī)定。刑法第270條第1款所謂的持有（即代為保管），一般是指行為人經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而持有他人財(cái)物，但雖未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)對(duì)其財(cái)物的持有（如無(wú)因管理中對(duì)他人財(cái)物的持有等）也應(yīng)包括在內(nèi)。刑法第270條第2款所謂的持有即指行為人未經(jīng)原財(cái)物所有人或管理人的委托授權(quán)而自行持有他人之物。因此，刑法意義上的持有應(yīng)包括有法律根據(jù)的持有和無(wú)法律根據(jù)的持有兩種情況在內(nèi)。此為刑法上持有的第一層含義，顯然與民法上所說(shuō)的享有財(cái)物占有權(quán)情況下的占有有異。

刑法上持有的第二層含義是，持有并不僅限于行為人對(duì)他人財(cái)物的事實(shí)上的持有，即不以直接控制著財(cái)物為必要，法律上的持有（如占有他人有關(guān)記載財(cái)物所有權(quán)的憑證）也應(yīng)包括在內(nèi)。簡(jiǎn)而言之，持有應(yīng)是行為人在法律上或事實(shí)上對(duì)他人之物的控制狀態(tài)，即他人的財(cái)物在行為人自己的實(shí)際控制范圍內(nèi)。因?yàn)?，雖然一般來(lái)講，行為人只有在事實(shí)上直接控制著他人財(cái)物，才有可能將其非法占為己有而構(gòu)成侵占犯罪，但現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活是復(fù)雜的，在不少時(shí)候出于財(cái)物管理或交易、流通上方便的考慮，財(cái)物無(wú)須也無(wú)必要總是由所有人或持有人在事實(shí)上直接控制著，而可以通過(guò)某種記載其財(cái)物所有權(quán)的憑證如存單、提貨單等有價(jià)證券而在法律意義上實(shí)際控制著財(cái)物，這種對(duì)財(cái)物的控制即屬于對(duì)財(cái)物的法律上的持有。就侵占罪與盜竊罪的區(qū)分而言，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)已經(jīng)在自己的控制范圍之內(nèi)，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財(cái)物在行為人產(chǎn)生非法占有目的之前或之時(shí)處于行為人的控制范圍之外，行為人采用秘密的方法將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

二、侵占罪中“拒不退還或交出”要件的理解問(wèn)題

拒不退還或交出是侵占行為構(gòu)成犯罪的一個(gè)必要條件，目前我國(guó)刑法理論界通行持肯定的見(jiàn)解①。筆者也認(rèn)為，拒不退還或交出不是一般的犯罪情節(jié)，而是侵占行為的一部分。所謂行為，就是表現(xiàn)人的意識(shí)和意志的外部動(dòng)作。拒不退還或交出并不單純是行為人的心理活動(dòng)，而是一定的外部語(yǔ)言或動(dòng)作，因此，它是一種具體的行為，而且它不是其他意義上的行為，而是直接表現(xiàn)行為人主觀(guān)上將自己持有的他人財(cái)物非法占為自己所有的犯罪意圖的行為，正是這一行為的實(shí)施，才使行為人的犯罪目的得以最終實(shí)現(xiàn)。由此可見(jiàn)，拒不退還或交出在侵占罪的構(gòu)成中不是可有可無(wú)的，而是決定行為人犯罪目的是否最終實(shí)現(xiàn)的必要條件，因而應(yīng)將其視為侵占罪構(gòu)成的一個(gè)要件。那么，這一要件和侵占罪中的非法占為己有行為要件是一種什么樣的關(guān)系呢？我們認(rèn)為，兩者之間是一種并列的關(guān)系，該要件具有獨(dú)立存在的意義。因?yàn)?，如果立法者不是把它?guī)定為與非法占為己有行為要件并存之要件的話(huà)，那么該要件存在的意義就只不過(guò)是能夠表明行為人非法占有的目的，但是由于這種目的在非法占為己有行為要件中已經(jīng)足以體現(xiàn)，立法者能作出如此明顯的純屬多余的規(guī)定嗎？顯然不會(huì)，而是另有意圖，即立法者將拒不退還或交出作為一個(gè)獨(dú)立的要件規(guī)定，目的在于縮小打擊面，將侵占罪的成立范圍限于行為人主觀(guān)惡性比較大這一類(lèi)案件的范圍內(nèi)，同時(shí)也通過(guò)這種方式給行為人在客觀(guān)上造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)用刑罰就能充分保護(hù)他人財(cái)物所有權(quán)的刑法目的。這一立法意圖也可以從與刑法第271條對(duì)職務(wù)侵占罪的相關(guān)規(guī)定中看得出來(lái)。該條規(guī)定的職務(wù)侵占罪與刑法第270條規(guī)定的侵占罪同屬于侵占犯罪的范疇，為什么將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪的要件，而不將其也規(guī)定為職務(wù)侵占罪的要件呢？無(wú)非是表明立法者認(rèn)為，兩者比較來(lái)看，一般而言，普通侵占行為中的多數(shù)行為客觀(guān)危害不是很?chē)?yán)重，行為人的主觀(guān)惡性不是很大，既為了有效地打擊嚴(yán)重的侵占行為，也為了在客觀(guān)上給行為人造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，實(shí)現(xiàn)不動(dòng)用刑罰就能充分保護(hù)他人財(cái)物所有權(quán)的刑法目的。但是，在肯定拒不退還或交出是侵占罪構(gòu)成中的一個(gè)獨(dú)立的要件之后，仍然存在著一個(gè)問(wèn)題，即是否行為人一向財(cái)物的所有人、占有人或者所有人、占有人委托的其他人員作出拒不退還或交出的表示，其行為就已經(jīng)構(gòu)成了侵占罪呢？換言之，對(duì)于侵占罪中拒不退還或交出的要件的具備有沒(méi)有一個(gè)時(shí)間上的最后限制呢？這一點(diǎn)從立法者將拒不退還或交出規(guī)定為侵占罪一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件的意圖上就可以得到肯定的結(jié)論，對(duì)此刑法理論界也有一致的看法，即認(rèn)為須為最終不退還或不交出。

三、對(duì)本案定性的分析

筆者認(rèn)為，本案中劉某將電視機(jī)、電視信號(hào)增頻器予以變賣(mài)的行為屬于盜竊性質(zhì)應(yīng)無(wú)異議，因?yàn)樾袨槿耸敲鞔_將臥室租給房客住，而其卻鉆窗入室，當(dāng)屬秘密竊取行為。但劉某將放置于客廳內(nèi)的電冰箱予以非法變賣(mài)，這一行為如何定性？正如前述分析所言，盜竊罪是對(duì)他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有；而侵占罪的基本特征，是將自己占有的他人財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己所有，或者將脫離了占有的他人財(cái)產(chǎn)（遺忘物、埋藏物）轉(zhuǎn)移為自己所有。因此，區(qū)分盜竊罪與侵占罪的關(guān)鍵，在于判斷作為犯罪對(duì)象的財(cái)物是否脫離占有以及由誰(shuí)占有。

本案中，雖然該電冰箱是放置在公用的客廳內(nèi)，可以認(rèn)為犯罪嫌疑人也具有對(duì)該物品進(jìn)行保管（但系與楊某某共同保管）的責(zé)任，但筆者認(rèn)為并不能單從這一點(diǎn)認(rèn)定劉某行為性質(zhì)屬于侵占。相反，該電冰箱由于行為人的非法變賣(mài)，不僅脫離了受害人楊某某的事實(shí)上的控制（占有），而且物品的對(duì)價(jià)已經(jīng)被行為人非法所有，因此筆者認(rèn)為這更符合盜竊罪的特征。

另外需要指出的是，侵占罪和盜竊罪另一個(gè)重要區(qū)別，即盜竊罪屬于積極的作為行為，而侵占罪屬于消極的不作為行為，即侵占罪的一個(gè)特征是行為人將“合法占有”變?yōu)椤熬懿煌诉€”的行為。本案犯罪嫌疑人將放置于自己家客廳中的電冰箱挪往他處，予以變賣(mài)，完全是一種積極的作為行為，同時(shí)，他是在受害人不在場(chǎng)情況下實(shí)施的變賣(mài)行為，符合秘密竊取的特征。另外，犯罪嫌疑人在不知受害人報(bào)警的情況下，即告知其母并當(dāng)即予以退還，根據(jù)前面分析，這點(diǎn)也根本不符合侵占罪“拒不退還”或“交出”的特征。故承辦人認(rèn)為犯罪嫌疑人劉某將放置于客廳的電冰箱予以非法變賣(mài)的行為不屬于侵占性質(zhì)，而應(yīng)屬于盜竊性質(zhì)。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)趙秉志主編：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第650頁(yè).

（作者單位：杭州市蕭山區(qū)人民檢察院）