曹　華

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

內(nèi)容摘要：巨額財產(chǎn)來源不明罪，是在我國社會實行改革開放的歷史變革中，為適應懲治腐敗犯罪分子的需要而規(guī)定的一種新罪。本罪自開始設立以來，至今一直在刑法學界存在頗多非議，該罪成為我國刑法分則規(guī)定中最具有爭議性的罪之一。本文對巨額財產(chǎn)來源不明罪中頗具爭議的構成要件問題進行分析探討。

關鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明罪 客體 客觀方面 主體 主觀方面

巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體

（一）刑法學界觀點綜述

目前，刑法學界對巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體的表述主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為該罪的犯罪客體為國家的廉政制度。第二種觀點認為該罪侵犯的客體有兩種，一是公共財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)所有權；二是國家機關的正?；顒?。第三種觀點認為此罪侵犯的客體是國家工作人員的財產(chǎn)申報登記制度，即國家工作人員必須及時準確的向有關機關登記申報自己的財產(chǎn)。第四種觀點認為該罪的客體為司法機關的正?；顒樱淅碛墒撬痉C關的職責和權能在于正確適用法律，懲罰犯罪，保護人民。

（二）現(xiàn)有觀點的利弊分析

筆者認為，上述主張分別從不同的方面提出巨額財產(chǎn)來源不明罪犯罪客體的特征，雖然從某種角度而言具有一定的合理性，但都具有片面性。上述第一種觀點將我國的廉政制度作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體其有以下不足之處：首先，其行為侵犯的客體是不確定的。在這種情況下將巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪行為直接等同于國家工作人員的職務行為，也就相當于把一種僅僅是可能受到侵害的客體當作了一種現(xiàn)實受到侵害的客體，這顯然是有失偏頗的。其次，認為巨額財產(chǎn)來源不明罪侵犯的客體為我國的廉政制度，這個前提條件是一種在“高概率”基礎上的推定，既然是推定那就不排除偶爾的推定失誤，因此不能完整地包含所有該罪所侵犯的客體。

第二種觀點將公共財產(chǎn)和公民個人財產(chǎn)所有權以及國家機關的正常活動并列作為該罪名的復雜客體。其不妥之處有：首先，該巨額財產(chǎn)歸屬不明，其財產(chǎn)既可能是屬于國家的，也可能是屬于公民個人的，刑法雖然將其推定為“非法所得”但不一定就是客觀事實。所以將公私財產(chǎn)所有權作為該罪客體會導致在具體案件中客體無法確定的現(xiàn)象。其次，將國家機關的正常管理活動視為巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體會出現(xiàn)這樣情況，即根據(jù)我國刑法的規(guī)定，巨額財產(chǎn)來源不明罪被規(guī)定在貪污賄賂罪一章中，而該章罪名的同類客體為國家的廉政制度。相反，只有在瀆職罪一章中其同類客體才是國家機關的正常管理活動，因此該種觀點與立法實際不符。

第三種觀點認為巨額財產(chǎn)來源不明罪侵犯的客體為國家工作人員的財產(chǎn)申報登記制度。但其問題在于我國目前尚無完整的財產(chǎn)申報登記法規(guī)。雖然在1995年4月中共中央和國務院曾聯(lián)合發(fā)布《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規(guī)定》，但該規(guī)定從其效力層次來看僅停留在政策層面，效力不高，而且規(guī)定的范圍有限，僅限于縣處級以上國家機關工作人員，而對更為廣大的一般國家工作人員而言并無約束力。當縣處級以下國家工作人員犯該罪時，其客體便無法確定。

第四種觀點認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體為司法機關的正常活動。其不合理之處在于當犯罪嫌疑人被有關司法機關責令說明其巨額財產(chǎn)來源時，其不予說明或者拒絕說明，僅僅表現(xiàn)了犯罪嫌疑人的一種認罪態(tài)度，這同任何其他犯罪是一樣的。因為在任何犯罪中都會涉及到一個認罪態(tài)度問題，而不能把這種認罪態(tài)度視為對司法機關正?；顒拥囊环N侵害，否則，該種犯罪客體便與其他犯罪客體無法區(qū)分，犯罪客體也就失去了對犯罪分類的意義。因而這種觀點是不可取的。

（三）巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體不能一概而論

通過對以上觀點的分析，筆者認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體究竟是簡單客體還是復雜客體不能一概而論，而要針對不同情況具體問題具體分析，根據(jù)1995年《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規(guī)定》可以把國家工作人員分為兩類，即有財產(chǎn)申報義務的國家工作人員和無財產(chǎn)申報義務的國家工作人員。對于前者而言，如果行為人一方面擁有了來歷不明的巨額財產(chǎn)，在被司法機關責令說明來源時拒不說明，并且另一方面又通過各種手段隱瞞或者逃避如實申報自己的財產(chǎn)，不履行自己申報財產(chǎn)的義務，那就同時既侵害了國家工作人員的職務廉潔性，又侵害了國家工作人員財產(chǎn)申報登記制度，侵犯了復雜客體。而對于后者而言，由于其不負有向有關部門申報自己財產(chǎn)的義務，所以當其擁有來歷不明巨額財產(chǎn)并且無法說清其來源時，僅僅侵害的是國家工作人員的職務廉潔性。因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪的客體應隨主體的不同而有所不同：當行為人是負有財產(chǎn)申報義務的國家工作人員時，該罪的客體為復雜客體。當行為人是不負有財產(chǎn)申報義務的國家工作人員時，該罪的客體為簡單客體。

巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀方面

犯罪客觀方面是指我國刑法規(guī)定的，說明侵害某種社會關系而為構成犯罪所必須的諸種客觀事實。通過研究巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀方面可以更深入地認識該罪的社會危害性。

（一）刑法學界相關觀點介紹

關于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀方面的實行行為，學界基本上有三種觀點：第一，持有說。該說認為該罪的實行行為是擁有超過合法收入且來源不明的財產(chǎn)，其本質(zhì)特征在于行為人持有來源不明的巨額財產(chǎn)的行為，而不是不能說明巨額財產(chǎn)來源合法的行為。第二，不作為說。該說認為，本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人不能說明其明顯超過合法收入之巨額財產(chǎn)的合法來源。其本質(zhì)特征在于行為人不能說明其巨額財產(chǎn)來源合法。第三，持有與不作為說。該說認為，本罪的行為形態(tài)既不是典型的作為也不是典型的不作為，甚至也不是典型的作為第三行為形式的持有，而是持有形式與不作為形式的復合體。

持有說認為行為人持有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)，是該罪具有可罰性的根據(jù)。在該罪的認定中，雖然首先承擔證明責任的是司法機關，當司法機關收集到足夠的證據(jù)證明某國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入并且差額巨大時，證明責任隨即轉移到犯罪嫌疑人身上。由此看來，在該罪的認定中確實存在證明責任的倒置。這種舉證責任的倒置使得犯罪嫌疑人處于極為不利的境地，也是與刑事法上的有利于被告原則相沖突的。因此該說存在自身的矛盾。

第三種觀點將持有行為與不作為行為并列為該罪的實行行為。其不合理之處在于，無法清楚該罪名著重評價的是持有巨額財產(chǎn)的行為，也或是不能說明行為，也無法看出究竟持有行為是不作為行為的可罰性條件，或者不作為行為是持有行為的程序性條件，而且“持有既不是獨立的作為，也不是獨立的不作為，但又同時兼?zhèn)渥鳛榕c不作為兩特點。因此，如果認可持有為獨立的第三種行為形式，它也是介于作為與不作為之間，或者說是由作為與不作為兩種行為形式融合而成的一種新型的行為形式。而在此情況下，無論將持有與不作為并列，還是把持有與作為并列，均出現(xiàn)相互交錯，重疊的混亂現(xiàn)象”。

（二）巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為應是不作為

筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪的實行行為應是不作為，屬于刑法理論中的不作為型犯罪。而其持有行為即“國家工作人員的財產(chǎn)或支出明顯超過合法收入，差額巨大”只是本罪成立的可罰性前提，并非實行行為本身。當有權機關責令行為人說明財產(chǎn)來源時，行為人便負有了如實說明的義務。如果“本人不能說明其來源是合法的”便產(chǎn)生了相應義務不履行的承擔刑事責任的基礎。而這種不能說明行為也即不作為才是本罪的實行行為。由此可見，持有行為只是該罪特定的犯罪前提，而不作為行為才是本罪懲罰的實質(zhì)性根據(jù)。因此，不能將兩者等量齊觀。巨額財產(chǎn)來源不明罪懲治的正是特定主體不履行相關說明義務的行為，而這種不說明行為正是一種典型的不作為。

根據(jù)我國刑法理論，行為人負有實施某種行為的特定法律義務即作為義務，是不作為犯罪成立的前提條件。在不作為犯罪中，作為義務反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素的本質(zhì)特征。具體而言關于該罪的作為義務來源主要有三個：

首先就是我國相關的財產(chǎn)申報制度。根據(jù)這些規(guī)定，已經(jīng)對財產(chǎn)申報的范圍、財產(chǎn)申報的主體、申報的內(nèi)容、時間、程序、責任等等都做了比較具體的規(guī)定，如果違反這一義務拒不說明，或者拒不如實說明就會構成巨額財產(chǎn)來源不明罪。筆者認為，這牽涉到如何正確理解不作為的特定法律義務即作為義務，之所以將其稱為特定的法律義務，在于強調(diào)不作為中的特定義務并不包括道德義務等一般社會意義上的義務。但是，不作為的特定法律義務，不僅僅指法律明文規(guī)定的義務，還應包括其它的規(guī)范性法律文件，如政策、規(guī)章等即此處的法律規(guī)定應是從廣義意義上來使用的。筆者認為，我國的廉政制度在部分主體范圍內(nèi)應作為巨額財產(chǎn)來源不明罪的作為義務來源。

其次，刑法第395條規(guī)定的“可以責令說明來源”也是本罪的作為義務來源之一。雖然法條規(guī)定的為“可以”責令說明，但這里的“可以”應是帶有傾向性的，根據(jù)該條后半段的規(guī)定 “本人不能說明其來源是合法的，差額部分以非法所得論”?？梢钥闯觯袨槿瞬皇恰翱梢浴闭f明其巨額財產(chǎn)來源而是必須予以說明的。他沒有選擇的余地，否則將承擔刑法否定性的評價后果。如果按照字面來理解“可以責令說明”表示司法人員有選擇的余地，可以責令說明也可以不責令說明，那就不會出現(xiàn)刑法對行為人作出否定性評價的結果了。具體而言，可能是由于立法上的疏忽，以至于在“可以”和“應當”的運用上產(chǎn)生了錯誤。而在全面理解該條規(guī)定的基礎上可以發(fā)現(xiàn)，該條實際上隱含了司法機關必須責令行為人說明財產(chǎn)來源。所以在這里應對該條作出補正解釋，即將“可以”解釋為“應當”以闡明立法的真實意圖。因此，對于該罪的作為義務來源，刑法條文本身即做出了規(guī)定，在司法機關責令其履行說明義務時，如果拒不說明或者說而不明，即違反了特定的由刑法設定的作為義務從而構成了不作為犯罪。

最后，行為人先前以各種手段擁有明顯超過其合法收入的財產(chǎn)的先行行為也是本罪的作為義務來源之一。當國家工作人員擁有來源不明的巨額財產(chǎn)時，其行為已經(jīng)使國家的廉政制度及國家工作人員的廉潔性受到了威脅，此時行為人就負有對該來源不明巨額財產(chǎn)的合法來源作出說明的義務，以解除對相關廉政制度及國家工作人員廉潔性造成威脅的狀態(tài)。相反如果行為人對該財產(chǎn)的來源拒不說明就構成了消極的不作為，如果故意做虛假說明，誤導辦案人員，企圖蒙混過關，便構成了積極的不作為。積極的不作為也是一種不作為，而且危害性更大。不管是消極不作為還是積極不作為，都違反了其先行行為所要求其履行的特定作為義務，因而都構成了不作為犯罪。

巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體

（一）學界對該罪主體的相關觀點

根據(jù)我國刑法規(guī)定和刑法理論，我國刑法中的犯罪主體，是指實施危害社會的行為，依法應當負刑事責任的自然人或單位。在刑法學界，關于巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體主要有以下觀點：一是本罪的主體是特定的某些國家工作人員，即擁有差額巨大的財產(chǎn)并不能說明其合法來源的國家工作人員。二是本罪主體應限于國家機關工作人員，而不應將國有企事業(yè)單位及集體經(jīng)濟組織的所有工作人員包括在內(nèi)。三是應以1995年《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規(guī)定》所確定的申報人員作為本罪的主體范圍。四是本罪主體不僅包括刑法第93條規(guī)定的國家工作人員，還包括受委托從事公務的人員，也就是認為本罪的主體應是所有從事公務的人員。

（二）筆者對該罪主體的觀點分析

筆者認為第一種觀點不適當?shù)膶⒎缸镏黧w特征與犯罪客觀方面的特征進行了混淆因而是不可取的。第二種觀點則不適當?shù)目s小了本罪的主體范圍，忽視了我國的立法現(xiàn)狀，并且有違立法本意。第三種觀點同樣不符合立法現(xiàn)實，而且對主體范圍做出如此限制會造成在實踐中該罪無法有效的打擊犯罪，遏制腐敗行為，因而也是不可取的。只有第四種觀點符合立法本意，因為：本罪在主體范圍上不應排斥受委托從事公務的人員。巨額財產(chǎn)來源不明罪的主體擁有的超過合法收入的巨額財產(chǎn)，在很高的概率上是來自于貪污受賄所得，而目前的實際情況是受國家機關，國有公司，企業(yè)，事業(yè)單位，人民團體委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員在實踐中由于經(jīng)手管理著國家財產(chǎn)，以權謀私，損公肥私，化公為私的現(xiàn)象都比較嚴重。因此，如果不顧實際情況的存在，而排斥受委托從事公務的人員成為該罪的主體必將形成法律漏洞。造成一批公務人員通過非法手段獲取巨額財產(chǎn)后得不到法律的懲處，有違刑法正義原則，而且也對這一部分公務人員傳達了一個錯誤信號，即認為自己的行為不構成違法犯罪，從而變相的鼓勵其實施此類犯罪。最后，將受委托從事公務的人員納入該罪主體范圍以內(nèi)，有利于約束此類人員的公務行為，從而在整體上維護了國家工作人員的職務廉潔性。因此，受委托從事公務的人員如村民委員會、居民委員會等，如果出現(xiàn)財產(chǎn)或支出明顯超過其合法收入，差額巨大，本人又不能說清其合法來源時應適用巨額財產(chǎn)來源不明罪。

巨額財產(chǎn)來源不明罪的主觀方面

（一）巨額財產(chǎn)來源不明罪主觀罪過的觀點爭鳴

直接故意說。該說認為，本罪的主觀方面為直接故意，即行為人明知自己超過合法收入的差額巨大的財產(chǎn)或支出的來源，在被責令說明其來源的情況下，能夠說明來源而故意不予說明。

復合罪過說。即認為本罪既可以由故意構成，也可以由過失構成。

無罪過說。該說認為，用故意或過失的傳統(tǒng)理論去評價巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪構成主觀要件，很難取得令人信服的正確結論。

（二）對現(xiàn)有觀點的利弊分析

筆者認為：第一種觀點認為該罪在罪過形式上只能是由直接故意構成，其著眼點僅在于對財產(chǎn)來源的拒不說明這一行為方式上，而根據(jù)《刑法》395條第1款之規(guī)定，對于該條規(guī)定的“不能說明”應根據(jù)實際情況對其理解為兩種行為方式，即“拒不說明”和“說而不明”。其中“拒不說明”表明行為人明知自己巨額財產(chǎn)的真實來源，而且明知如果不做出合法說明將會導致巨額財產(chǎn)來源不明的結果，但仍然拒不說明，其主觀表現(xiàn)為希望的態(tài)度，這當然是一種直接故意，但對于“說而不明”這種情形所對應的罪過形式，論者卻未能作出說明，因而，此觀點似有不妥。

第二種觀點認為該罪的罪過形式為復合罪過，即包括故意也包括過失。筆者認為，通常而言國家工作人員對于自己的收入情況是了解的，尤其是當擁有的財產(chǎn)數(shù)額或支出數(shù)額明顯超過自身的合法收入時，他當然明白差額部分的性質(zhì)及其來源。如果真是合法所得，他當然愿意并且也能夠說清其合法來源。如果是非法所得，行為人也明白一旦來源被司法機關查清的話將可能構成其他的嚴重犯罪行為，從行為人的主觀心態(tài)來分析，面對此情況，他當然愿意說不清楚。所以“可能由于時間久等原因而確實不能說明”的說法不能成立，因為此時的行為人并不真是客觀的不能說明，而實為主觀上不想說明。

第三種觀點認為不需要主觀罪過也可以成立巨額財產(chǎn)來源不明罪實難成立。根據(jù)我國刑法基本理論，任何一種犯罪的成立都需具備四方面的構成要件，即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。缺少任何一個構成要件便不能認定為犯罪。該觀點認為去掉主觀要件該罪名同樣成立，其實質(zhì)也就是否定了犯罪構成理論，從而使罪與非罪的認定失去了具體的標準。因而該觀點在理論上是不能成立的。另外，該種觀點有違我國刑法基本原則，否定了主觀方面，則易走向客觀歸罪，從而不利于保護公民的合法權益。犯罪的社會危害性的輕重大小是由一系列的條件來判斷的，而其中很重要的一點就是行為人的主觀因素，如是故意還是過失，是有預謀還是無預謀等。顯然故意的社會危害性要遠大于過失。因此在我國刑法中故意犯罪的刑罰一般要重于過失犯罪的刑罰。所以罪過形式是衡量行為人主觀惡性的重要標準。在該罪中，如果去掉主觀因素，便無法判斷行為人的主觀惡性從而無法對其正確量刑。所以該觀點也難以成立。

（三）主觀方面的罪過形式應為直接故意和間接故意的結合

通過以上的分析，筆者認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪主觀方面的罪過形式應為直接故意和間接故意的結合。正如本文前述，該罪作為一種不作為型的犯罪，刑法懲治的核心是行為人的不作為，即行為人在負有相應的說明義務時而拒不說明或做虛假說明，其中“拒不說明”表明行為人明知自己巨額財產(chǎn)的真實來源，并且也明知不說明會導致巨額財產(chǎn)來源不明的后果，并因此而侵害到國家工作人員職務廉潔性或相關的財產(chǎn)申報制度，造成一定的社會危害后果，并且希望這種結果發(fā)生，也就是刻意地追求這種結果發(fā)生，因此“拒不說明”這種行為其心理態(tài)度應為直接故意。而“不能說明”或“虛假說明”即表明行為人明知自己不能說明差額巨大的財產(chǎn)或支出的真實來源，會對國家工作人員職務廉潔性或相關的財產(chǎn)申報制度造成危害，但卻對之采取聽之任之的態(tài)度，任隨結果的發(fā)展，主觀上對這一后果既不肯定也不否定，完全是一種放任的態(tài)度。因此，對于“不能說明”或“虛假說明”這一行為方式，應確定行為人在主觀上是一種間接故意。所以，巨額財產(chǎn)來源不明罪在主觀罪過方面表現(xiàn)為直接故意與間接故意兩種形式。

參考文獻：

1.趙秉志.香港刑法綱要.北京大學出版社，1996

2.劉佑生主編.職務犯罪研究綜述.法律出版社，1996

3.孫謙主編.國家工作人員職務犯罪研究.法律出版社，1998

4.孟慶華著.巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向.北京大學出版社，2002