賈琳琳

摘要在民事訴訟中,法律賦予當事人收集證據(jù)的權利,但是并沒有規(guī)定相應的保障措施,導致非法證據(jù)的大量出現(xiàn)。非法證據(jù)可以分為違反合法性的證據(jù)和違反客觀性、真實性和關聯(lián)性的證據(jù),對于僅僅違反收集程序而導致的非法證據(jù),應該在利益衡量的基礎上對其證據(jù)效力做出認定,而不應該對其做出“一刀切”式的處理。

關鍵詞民事訴訟非法證據(jù)相對排除

中圖分類號:D915文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-355-01

一、非法證據(jù)的界定

排除規(guī)則是英美證據(jù)法上涉及證據(jù)可采性的一項重要規(guī)則,即它是對某種證據(jù)本應加以適用,但基于種種考慮而加以排除的證據(jù)規(guī)則。對于非法證據(jù),目前我國尚無一個統(tǒng)一而明確的表述,《訴訟法大詞典》對非法證據(jù)的界定是:不符合法定來源和形式的或者違反程序取得的證據(jù)資料。

目前對非法證據(jù)爭議最大的是通過非法手段取得的視聽資料證據(jù)。

對非法收集的視聽資料證據(jù)能力的認定,在目前的學術界主要有四大學說:

(一)排除說

該學說認為,合法性是證據(jù)能力認定的決定性因素,既然其違反了合法性的要求,理所當然地被認定為不具有證據(jù)能力而被排除。

(二)區(qū)別對待說

該學說認為證據(jù)的客觀性和關聯(lián)性是證據(jù)具備證據(jù)能力的先決條件,至于其獲取程序的違法應該另外分析,不能因為程序的違法而否定其證據(jù)價值。

(三)線索說

該學說認為通過非法手段獲取的證據(jù)因其違法性應該適用排除規(guī)則,但是可以將其內(nèi)容作為案件的證據(jù)線索來獲得其他有力證據(jù)。

(四)例外說

該學說認為通過非法手段獲取的視聽資料原則上應該承認其證據(jù)效力,但是同時也應該規(guī)定例外原則。

二、2001年最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第68條規(guī)定的不足

對“侵害他人合法權益”提出以下疑問:合法權益具體指什么權益?侵害他人的哪些合法權益將導致所收集到的證據(jù)因其非法性而被排除?只要侵害了他人的合法權益就導致證據(jù)被排除還是對“侵害”的程度做具體的分析,然后再認定其“非法”的具體程度并采取不同的對待措施?

對“違反法律的禁止性規(guī)定”提出以下疑問:法律的禁止性規(guī)定是哪些?對于通過違反法律的禁止性規(guī)定而獲取的證據(jù),是否可以不再考慮其與案件的關聯(lián)性和客觀性一概予以否認呢?應該對“違法”的種類、輕重、造成的損害后果、利益沖突的大小等進行分析認定。

三、對非法證據(jù)效力的認定態(tài)度應當轉(zhuǎn)變

(一)非法證據(jù)絕對排除規(guī)則的弊端

1.強調(diào)程序的公正,忽略了實體公正。當事人對可以通過合法途徑就能取得的證據(jù)肯定不會冒險去非法收集,只是對那些通過合法途徑收集不到的證據(jù),才不得不通過非法途徑(如偷拍偷錄)獲得。如果過分強調(diào)其收集程序的合法性,使得當事人收集到的證據(jù)即使完全真實、客觀也被排除適用。

2.放從了違法行為,削弱了法律的權威。如果法官因證據(jù)收集程序的非法而直接否認了其證據(jù)效力,這時勝利的一方反而是確實有罪的一方,也為社會上一些潛在的犯罪者指明了一條可以規(guī)避法律制裁的有效途徑,而真正的受害者對法律的權威提出了質(zhì)疑。

3.道德規(guī)范的作用在民間甚至超越了法律規(guī)范的作用,人們的法律意識依然很淡薄,往往在用到法律的時候才想起法律的規(guī)定。另外,“由于受物質(zhì)文明與精神文明發(fā)展水平的制約,我國的民事訴訟環(huán)境并不比一些發(fā)達國家優(yōu)越,而于此同時,民事審判方式的改革又賦予了當事人較重的舉證責任。在這種情況下,最高法院的司法解釋規(guī)定的證據(jù)排除規(guī)則卻比發(fā)達國家更為嚴格,確實有悖于中國的具體國情?！?/p>

由此可見,對“非法證據(jù)”效力認定的態(tài)度轉(zhuǎn)變也是大勢所趨的。

(二)在我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則應該考慮的因素

1.對當事人取證的手段做出具體規(guī)定。民事訴訟的當事人處于相對弱小的地位,法律上也沒有對當事人收集證據(jù)的權利規(guī)定保障措施。所以獲取證據(jù)的手段只要不是利用刑事暴力手段,如毆打、搶劫、致命的威脅、限制人身自由、利誘等,而是采用平和的手段,如偷拍偷錄、竊聽等手段獲得的就不應該適用絕對排除規(guī)則。

2.賦予法官一定的自由裁量權。在“非法證據(jù)”的效力認定上,應考慮賦予法官一定范圍的自由裁量權,“對于絕大多數(shù)‘非法證據(jù)雖然存在違法取證的行為,但是只要證據(jù)的可靠性并沒有受到影響,法律將這類證據(jù)的采納與否的決定權交給法官”。

3.強化檢察院對司法的監(jiān)督職能。在賦予法官一定自由裁量權的同時,應該加大檢察院對其司法的監(jiān)督力度,擁有權利的人在沒有監(jiān)督的前提下很容易濫用其權,那么必要的監(jiān)督約束機制將對其濫用構成制約,應該對濫用權利的法官給予嚴厲的制裁,遏制法官以權謀利、以權謀私的卑劣行徑,建立一套針對法官的“監(jiān)督-制裁/獎勵”機制。

四、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用例外

第一,當事人一方在法庭上提交的非法證據(jù),如果另一方當事人給予明確的肯定或者以默示的方式承認其真實性,則應該作為例外規(guī)則對待。

第二,通過非法程序取得的證據(jù)是與案件唯一有直接聯(lián)系的重要證據(jù),除此之外沒有其他有力證據(jù)了,如果該證據(jù)完全真實、客觀,為了維護當事人的合法權益,也應該適用例外原則。

第三,在公共場所進行的偷拍偷錄而形成的證據(jù),驗證其具有客觀性、關聯(lián)性時,應該適用例外規(guī)則。

第四,違反道德的隱私權應酌情予以否定。偷拍偷錄的視聽資料在提交法庭作為證據(jù)使用的時候,法院一般會以侵犯當事人的隱私權為由不予認可。目前并沒有關于隱私權的統(tǒng)一而明確的概念,至于“隱私權”具體包括哪些內(nèi)容?哪些隱私權將得到法律的保護,哪些隱私權法律不予以保護?哪些情況下取得的證據(jù)即使侵犯了對方的隱私權也不影響其證據(jù)效力?對此法律沒有做出具體規(guī)定。