郝東升

摘要在市場經濟及法治思想日益成型的現(xiàn)代中國,各種學術觀點的爭鳴,似乎讓我們看到了法治中國的希望。但與此同時,我們的法治思想并未成熟,各種思想的相互激蕩也使我國法治建設的目標變的益加模糊和進退兩難。以朱蘇力為代表的“法治保守主義”者提出了“本土資源”論。本文僅就本土資源的內涵做簡要的論述和探討。

關鍵詞本土資源內涵

中圖分類號:D922.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-349-01

自二十世紀八十年代中期以來,法制現(xiàn)代化建設一直是我國學術界研究的熱點問題之一。特別是進入九十年代以后,以朱蘇力先生為代表的“法治保守主義”者運用一套嶄新的理論方法思考和研究中國的法制現(xiàn)代化問題,主張我們的法制現(xiàn)代化的實現(xiàn)要注重中國法治的“本土資源”——與歷史的實踐相聯(lián)系的傳統(tǒng)文化和與現(xiàn)實的實踐相聯(lián)系的非正式制度,主張從自身的傳統(tǒng)中挖掘法治資源,推崇民間“活的法”,強調本土文化的價值和漸進變革的合理性,堅信法治發(fā)展的自然進程。在本文里,筆者僅就本土資源的內涵做一番粗淺的探討。

本土資源是一個內涵十分寬泛的概念,比如我們可以說政治的本土資源、經濟的本土資源、文化的本土資源,當然,我們也可以說法治的本土資源。在本文里,筆者主要就中國法制現(xiàn)代化這一問題進行探討,故我們這里的本土資源是指法治的本土資源。實際上,蘇力教授也是在談論中國的“法治”或“法制”時提到本土資源的?！八紫葟娬{的是要研究中國的社會需要或針對中國存在的亟待解決的問題而不能不考慮社會的實際需要試圖論證或建立一種‘理想國的法治或法制,不能僅僅是為了建立制度而建立制度?！雹?/p>

然而,給本土資源下個精準的定義并不是一件很容易的事情。自“本土資源”一詞進入中國法學乃至中國法治的核心話語圈以來,學者們從不同角度闡釋了這一概念。作為本土資源論的主要代表人之一,朱蘇力教授從立法、司法和法學共同體三個方面的互動對本土資源作了一種“不以追求完整為目的描述”。②他指出:“針對中國實際存在的問題和可能性的開放性的(即強調公共選擇和反復博奕的,而不是‘一語定終生的)有效率的立法,切實的同時又為法學提供理論發(fā)展之素材和動力的司法,以及為此而形成的法律職業(yè)共同體和法學學術共同體。我認為,這三個方面的互動一起構成中國法治的本土資源?！雹墼谶@個意義上,蘇力強調:“本土資源更多的是一種分析性的概念,而不是一種規(guī)范性的命題?！雹芴镲w龍教授通過解讀蘇力的《法治及其本土資源》一書,認為蘇力對“本土資源”的界定主要有兩點:“一是‘非正式,從而與正式的國家法相對應乃至對立;二是‘制度,因此所謂的‘本土資源就不僅僅是一種作為社會事實的資源,而是具有了一種規(guī)范的意義。”⑤于是,田教授主張:“‘本土資源不妨實體化的一個概念。”⑥鄧正來先生認為蘇力的本土資源的涵義是非常狹窄的,他說:“由于蘇力的‘裁剪或‘切割,‘本土資源卻并不包含‘新傳統(tǒng)(亦即由移植法律所型構的各種新的‘本土資源),而惟有與國家制定法不同或相反對的東西才有可能成為他所說的‘本土資源?！雹叨褐蝿撞┦縿t撰文明確表示反對鄧先生的解讀。魏博士直言不諱:鄧正來的“判斷其實并不真切”。⑧因為真實的情形是,蘇力明確承認“外國的法治經驗的確可能為我們提供啟示和幫助,同時在對外交流日益頻繁的今天,它正在影響著我們的社會,有的已經融進了我們的傳統(tǒng),”⑨而“這種‘新傳統(tǒng)的不斷成長,對于‘變法時代的中國法治建設,無疑提供了并不斷提供著可供中國法制建設汲取的新資源”。⑩

面對如此劇烈的爭論,由于作者學識尚淺,無意也無力給本土資源下一個“一語定終生”的定義,只想就上述爭論并結合自己的認識對其做一個探討性的界定。在《辭?！分?“本土”被解釋為“原來生長地”,“資源”被解釋為“生產原料或生活資料的天然來源”。由此,本土資源的字面意義應是“源于原來生長地的生產資料或生活資料的天然來源”。法治的本土資源,究其內涵一般應是共同生活在一個國家、民族或者地區(qū)的人們基于其相同的政治、經濟、文化背景及自然地理環(huán)境所形成的關于規(guī)則的共通認識;究其外延主要包括法律觀念、法律文化、法律意識等社會資源。

此外,筆者想著重指出的是本土資源是一個動態(tài)發(fā)展的概念,是處在不斷的發(fā)展變化過程之中的;而不是一成不變的、絕對的。在這個過程中,有些“本土資源”因不符合社會新的發(fā)展而消亡了,有些“本土資源”適應社會新的生產力的發(fā)展、經濟關系的成長而產生了。事實上,“自清末修律以來,我國引進和采納了很多國外的法律概念、規(guī)則、原則、制度和機構設置。經過近百年的反復調適,很多原本屬于西方世界的概念、原則、規(guī)則和制度已經扎根與中國本土,同時中西法律資源的相互碰撞和交流衍生出大量融合中西法律文化的規(guī)則和制度的設置。這些正在形成的資源更值得我們思考、尋找和利用,因為它們是中國自轉型以來的活生生的法治實踐,代表人們對自身行為規(guī)則的摸索?！必Z