魯玉桃 倪其昌 聶國秋 袁光校

摘要山寨產(chǎn)品包括自主品牌產(chǎn)品、傍品牌產(chǎn)品、假冒品牌產(chǎn)品和貼牌產(chǎn)品,這些產(chǎn)品很容易觸犯我國的專利法和商標(biāo)法。本文指出為規(guī)范山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售秩序,工業(yè)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)出臺明晰的工業(yè)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn),加大對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度,加強管理部門對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的督查力度和指導(dǎo)作用。

關(guān)鍵詞山寨工業(yè)產(chǎn)權(quán)專利商標(biāo)

中圖分類號:D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-145-02

國家語言資源檢測與研究中心、北京語言大學(xué)等機構(gòu)2009年1月16日發(fā)布的“2008年度中國主流媒體十大流行語”顯示,“山寨”一詞入選社會生活類十大流行語。2008年,“山寨”紅遍大江南北,山寨產(chǎn)品、山寨明星、山寨電影、山寨歌曲、山寨廣告……等等,不勝列舉。本文試以山寨產(chǎn)品的典型代表山寨手機為例,探討我國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范山寨產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售秩序。

一、“山寨熱”的由來

“山寨”一詞源于廣東話,原代表那些占山為王的地盤,有著不被官方管轄的意味。本世紀(jì)初,這個詞被引申為特指一種由民間IT力量發(fā)起的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象,其主要特點表現(xiàn)為仿造性、快速化、平民化,主體是那些沒有牌照、難進(jìn)正規(guī)渠道的小廠家、小作坊。山寨產(chǎn)品最初涉及手機、數(shù)碼產(chǎn)品、游戲機等領(lǐng)域,2008年山寨概念泛化,從IT仿制品演繹到“另類翻版”文化,衍生出山寨藝人、山寨MV、山寨春晚等,且呈不斷蔓延的趨勢。如今在社會的各個領(lǐng)域,似乎都有可能出現(xiàn)山寨版本的東西,在大眾媒體和網(wǎng)絡(luò)的推波助瀾下,“山寨”熱已經(jīng)發(fā)展成為一種新的流行文化,并迅速成為了中國大陸眾多流行文化中的佼佼者,滲入到社會生活的方方面面。

二、山寨產(chǎn)品的主要表現(xiàn)

為了弄清我國市場山寨產(chǎn)品的種類和特點,筆者通過走訪經(jīng)銷商、到銷售市場調(diào)查等途徑發(fā)現(xiàn),以手機為例,山寨產(chǎn)品基本可以分為四種。一種是自主品牌產(chǎn)品。這種產(chǎn)品有自己的品名,如歐巴馬、眾一、水立方、天時達(dá)、CCT、中天、法拉力,等等。并且有一定的創(chuàng)新,有的外觀設(shè)計個性化、時尚而富有創(chuàng)意,如“手表手機”、“香煙盒手機”、“福娃手機”、“水立方手機”、“芭比娃娃”手機、“粉餅盒”手機、“跑車”手機等;有的功能強大,一部手機除了具備普通手機的功能外,還包含有藍(lán)牙功能,支持MP3、MP4、錄影、錄音功能,512M內(nèi)存(可擴展至2G),圖片編輯器手機QQ,游戲下載等等。這種產(chǎn)品都是由臺灣的一家芯片商聯(lián)發(fā)科開發(fā)的廉價MTK手機芯片配上外殼和電池組裝而來,缺乏自己的核心技術(shù)。第二種是傍品牌產(chǎn)品。這種產(chǎn)品有自己的品牌,但是其品名與消費者熟悉的知名品牌相似,消費者很容易混同。如三新(三星)、samsang(samsung)、hiphone(iphone)、公爵“伯爵”、若基亞(諾基亞)、NOKLA(NOKIA)。“南京山寨一條街”的產(chǎn)品幾乎都屬這一類,如曲同氏(屈臣氏)、必勝糊(必勝客)、李明(李寧)、巴克星(星巴克)、哈根波斯(哈根達(dá)斯)。第三種是冒牌產(chǎn)品,商家美其名曰高端仿真機。它是靠抄襲和模仿國際知名品牌的產(chǎn)品技術(shù)而來,其品名也直接使用國際知名品牌,如三星、諾基亞、蘋果、摩托羅拉等。第四種是貼牌產(chǎn)品。即舊機翻新后貼上標(biāo)識、冒充他人的品牌尤其是冒充名牌。

三、山寨產(chǎn)品是否觸犯我國現(xiàn)有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法

(一)山寨產(chǎn)品很容易觸犯專利法的相關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行的專利法同時規(guī)定了專利侵權(quán)、假冒專利與冒充專利三個概念。《專利法》第十一條規(guī)定:發(fā)明和實用新型專利權(quán)被授予后,除法律另有規(guī)定的以外,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品,或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后,任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可,都不得實施其專利,即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計專利產(chǎn)品。第六十條規(guī)定,未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利,即侵犯其專利權(quán)?！秾＠▽嵤┘?xì)則》第八十四條規(guī)定了4種假冒專利的行為,分別是:未經(jīng)許可,在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號;未經(jīng)許可,在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號,使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);未經(jīng)許可,在合同中使用他人的專利號,使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù);偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。第八十五條規(guī)定了以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的5種行為,即制造或者銷售標(biāo)有專利標(biāo)記的非專利產(chǎn)品;專利權(quán)被宣告無效后,繼續(xù)在制造或者銷售的產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記;在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);在合同中將非專利技術(shù)稱為專利技術(shù);偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。國際知名品牌產(chǎn)品往往擁有許多的專利權(quán),例如三星電子廠商,從1998年開始在中國申請了73項有關(guān)手機外觀的專利,2005年申請獲批的外觀專利就有15項。山寨產(chǎn)品中的冒牌產(chǎn)品,其特點是高度抄襲和模仿知名品牌的技術(shù),美其名曰“高端仿真”,因此,它們侵犯專利權(quán)的可能性最大。

(二)山寨產(chǎn)品很容易觸犯商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定

《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定:未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！渡虡?biāo)法實施條例》第五十條規(guī)定:在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用,誤導(dǎo)公眾的,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為?！渡虡?biāo)法實施條例》第三條規(guī)定:商標(biāo)的使用,包括將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。山寨產(chǎn)品中的傍品牌產(chǎn)品,其特點是使用與消費者熟悉的知名品牌相似的品名,冒牌產(chǎn)品直接使用國際知名品牌的品名,貼牌產(chǎn)品也是直接假冒他人的品名,這三種山寨產(chǎn)品都侵犯了他人的商標(biāo)權(quán)。

四、我國的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范山寨產(chǎn)品

(一)出臺明晰的工業(yè)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

我國現(xiàn)有的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)對權(quán)利的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得不夠清晰。例如,專利法第五十九條第二款規(guī)定,外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準(zhǔn),簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計。司法實踐中的認(rèn)定方法,通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標(biāo)準(zhǔn),同時參考國際外觀設(shè)計分類表(即洛迦諾條約)有關(guān)商品的分類。如果外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上不相同,可以認(rèn)定二者既不是相同商品,也不是類似商品。如果二者在功能、用途上是相同的,就可以確定二者是相同商品。而對于二者在功能、用途上是否相似,原則性的標(biāo)準(zhǔn)是“被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計在要部上與專利外觀設(shè)計基本相同,整體上屬于近似”,具體操作時如果被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品有6至8個地方不同就可以認(rèn)定為不相似。于是很多“山寨產(chǎn)品”生產(chǎn)廠商打“擦邊球”,在產(chǎn)品外觀和功能上進(jìn)行一些創(chuàng)新和改造,執(zhí)法部門和司法部門便很難鑒定到底有沒有侵犯專利權(quán)。又如商標(biāo)法規(guī)定,未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的,屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。但是,對于如何認(rèn)定“近似”,《判定商標(biāo)相同或近似的原則及比對方法》同樣沒有具體標(biāo)準(zhǔn),既不便于執(zhí)法和司法,也不便于守法。因此,相關(guān)部門需要在現(xiàn)有法律法規(guī)基礎(chǔ)上,規(guī)范并出臺明晰的工業(yè)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn),用以區(qū)分哪些產(chǎn)品侵權(quán),哪些是法律允許的借鑒型創(chuàng)新,以便對山寨產(chǎn)品有針對性地進(jìn)行打擊和扶持。

(二)商標(biāo)法加大對馳名商標(biāo)的保護(hù)力度

我國《商標(biāo)法》對馳名商標(biāo)的保護(hù)主要體現(xiàn)在第十三條規(guī)定,“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo),誤導(dǎo)公眾,致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用?！贝送狻渡虡?biāo)法實施條例》《我國對馳名商標(biāo)的行政保護(hù)》和《國家工商行政管理局對馳名商標(biāo)的保護(hù)措施》等對馳名商標(biāo)的保護(hù)也作了專門規(guī)定。但是,我國商標(biāo)法規(guī)對馳名商標(biāo)的保護(hù)兼采相對保護(hù)和絕對保護(hù)兩種原則。對未在我國注冊的馳名商標(biāo)采取相對保護(hù)原則,即禁止他人將與馳名商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)在與馳名商標(biāo)相同或類似的商品或服務(wù)上注冊或使用。對已在我國注冊的馳名商標(biāo),采取的是絕對保護(hù)原則,即將保護(hù)的范圍擴大到禁止他人在與馳名商標(biāo)不同或不相類似的商品上注冊或使用與馳名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。馳名商標(biāo)是最容易受到“傍”和假冒的,因此商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴大對馳名商標(biāo)的保護(hù),將與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志注冊或使用于與馳名商標(biāo)核定使用的商品不相同或不類似的商品上也列入保護(hù)范圍。

(三)加強工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的督查力度

我國目前對工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在程序上主要是堅持民事訴訟的“告訴才處理”原則。例如《專利法》第六十條規(guī)定:未經(jīng)專利權(quán)人許可,實施其專利,即侵犯其專利權(quán),引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求管理專利工作的部門處理?！渡虡?biāo)法》第五十三條也規(guī)定:因侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)引起糾紛的,由當(dāng)事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求工商行政管理部門處理。與此同時,法律也賦予了執(zhí)法部門主動執(zhí)法的權(quán)利。《商標(biāo)法》第五十四條規(guī)定:對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為,工商行政管理部門有權(quán)依法查處;涉嫌犯罪的,應(yīng)當(dāng)及時移送司法機關(guān)依法處理。但是,實踐中我國審理的工業(yè)產(chǎn)權(quán)案件數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于執(zhí)法部門主動查處的案件。自以數(shù)據(jù)為例,2002年至2007年上半年,全國工商機關(guān)公平交易執(zhí)法和經(jīng)濟檢查系統(tǒng),共查處侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件60203件。而據(jù)最高人民法院統(tǒng)計,2008年全國地方法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別為2.4406萬件和2.3518萬件。這兩組數(shù)據(jù)雖然是以知識產(chǎn)權(quán)為例對比的,但同樣反映了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的實際。因此,工業(yè)產(chǎn)權(quán)法應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確執(zhí)法管理部門的職責(zé),以督促他們加大執(zhí)法力度,在受害人未告訴的情形下,主動督查,對于那些肆意侵犯工業(yè)產(chǎn)權(quán)的企業(yè)和行為予以堅決打擊,以凈化商品生產(chǎn)和銷售的法律環(huán)境。

(四)加大對工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的指導(dǎo)作用

我國的專利法規(guī)和商標(biāo)法規(guī)都沒有對專利和商標(biāo)的管理部門規(guī)定指導(dǎo)職責(zé),而我國目前的山寨產(chǎn)品主要來源于小工廠小作坊,這些生產(chǎn)商絕大部分的工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識都比較淡薄,他們迫切需要各級專利和商標(biāo)管理部門在平時的管理工作中宣傳工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、指導(dǎo)企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)工作。像山寨產(chǎn)品中的自主品牌產(chǎn)品,他們雖然靠模仿起步,但是他們有自己的技術(shù)和品名。如果管理部門主動上門加強宣傳,引導(dǎo)通過模仿使自己的創(chuàng)新達(dá)到一定程度的生產(chǎn)商申請專利和商標(biāo),這樣,一方面可以推動企業(yè)重視創(chuàng)新、不斷創(chuàng)新,由制造向創(chuàng)造發(fā)展,另一方面也對那些有專利和商標(biāo)侵權(quán)行為的同行起到較大的正面引導(dǎo)。2009年深圳市四屆人大六次會議上的政府工作報告中明確指出:“規(guī)范引導(dǎo)‘山寨產(chǎn)品提升品牌,轉(zhuǎn)型升級,走模仿開發(fā)創(chuàng)新的路徑。”同時,將“山寨”一詞換成了“初級創(chuàng)新產(chǎn)品”。事實上,臺灣聯(lián)發(fā)科MTK和山寨組合成功后做大做強的事例已有不少,天語是典型代表。因此,專利法和商標(biāo)法可以對執(zhí)法部門新增一項職責(zé),即引導(dǎo)企業(yè)和個人依法保護(hù)自己的工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

總之,從工業(yè)產(chǎn)權(quán)的角度而言,對那些侵權(quán)的山寨產(chǎn)品要嚴(yán)厲打擊,而對那些靠模仿起步、有創(chuàng)新的自主品牌產(chǎn)品則應(yīng)引導(dǎo)提升品牌,轉(zhuǎn)型升級,從而形成有序競爭,推動產(chǎn)業(yè)持續(xù)發(fā)展。