章龍平

摘要保薦人的法律地位是確定保薦人職責首先需要解決的問題,本文試圖通過對現(xiàn)行立法上保薦人權利義務以及與相關主體之間關系的分析,重新認識保薦人在證券發(fā)行上市中的法律地位。

關鍵詞保薦人證券發(fā)行與上市職責法律地位

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-140-01

保薦制度是指具有法定資格的保薦人,根據(jù)法律的規(guī)定,推薦符合條件的公司公開發(fā)行證券和符合條件的證券上市,并對發(fā)行人及上市的證券提供持續(xù)監(jiān)督、指導和信用擔保。作為一項制度,其產(chǎn)生于英國,成熟于香港。中國證監(jiān)會于2003年12月28日發(fā)布的《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》(以下簡稱《辦法》)標志著證券保薦制度在中國的正式確立。相對于英國和香港的保薦制度來說,我國對其適用范圍、責任設置等方面進行了一定的創(chuàng)新。但是,由于缺乏對保薦人法律地位的正確認識,使得立法上對保薦人職責的設置產(chǎn)生了混亂、保薦人和證券發(fā)行上市其他中介機構之間的關系不明、保薦人的責任追究制度不合理等問題。本文試圖通過對這些問題的分析,提出對保薦人法律地位的重新認識。

一、保薦人的職責

我國的證券保薦制度要求保薦人負責發(fā)行人的證券發(fā)行上市輔導和推薦工作,核實發(fā)行人的發(fā)行文件和上市文件中所載資料的真實性、準確性和完整性,協(xié)助建立發(fā)行人的嚴格信息披露機制并承擔風險防范責任;在發(fā)行人證券上市的一定期間內(nèi),保薦人對發(fā)行人的持續(xù)信息披露承擔著連帶責任。保薦人的保薦責任包括了發(fā)行人首次公開發(fā)行證券的全過程以及上市后的持續(xù)監(jiān)督期。從《辦法》的規(guī)定來看,保薦人在整個證券發(fā)行上市過程中,主要承擔著盡職輔導、盡職調(diào)查和盡職核查義務。

二、保薦人與證券發(fā)行上市過程中相關主體之間的關系

(一)保薦人與發(fā)行人之間的關系

根據(jù)《辦法》規(guī)定,保薦人應當與發(fā)行人簽訂保薦協(xié)議,明確雙方的權利義務。從保薦協(xié)議的法律屬性來看,應該是平等主體之間簽訂的協(xié)議,屬于民事合同范疇。不過,鑒于保薦人在發(fā)行人證券發(fā)行上市過程中的重要地位,《辦法》第四十九條賦予了保薦人可以行使除保薦協(xié)議規(guī)定以外的權利,這些有點類似于“行政權力”的權利使得保薦人在證券發(fā)行上市中處于一種比較“特殊”地位。

(二)保薦人與中介機構的關系

在證券的發(fā)行上市過程過,除了保薦人之外還會有其他中介機構的參與,如會計師事務所、律師事務所、資信評級機構等。這些中介機構在證券發(fā)行上市過程中會提供一系列專業(yè)服務并出具專業(yè)意見。根據(jù)《辦法》第二十四條的規(guī)定,保薦機構對發(fā)行人公開發(fā)行募集文件中有中介機構及其簽名人員出具的專業(yè)意見內(nèi)容,應當進行審慎核查,對發(fā)行人提供的資料和披露的內(nèi)容進行獨立判斷。并且在第二十五條規(guī)定,保薦機構應當在推薦文件中做出有充分理由確信與其他機構發(fā)表的意見不存在實質(zhì)性差異的承諾。這也就是說,保薦機構需對中介機構的專業(yè)意見進行實質(zhì)性審查。筆者認為,這對保薦機構提出了過高的要求。對于會計師事務所出具的審計報告和律師事務所出具的法律意見書本身就應該具有法律效力,保薦人應該相信它的真實性,中介機構應該對其行為承擔完全責任。

(三)保薦人與證監(jiān)會的關系

我國的證券發(fā)行實行核準制,即證券發(fā)行須由國務院證券監(jiān)督管理部門或者國務院授權的部門核準。保薦人在證監(jiān)會和發(fā)行人之間是一種橋梁作用,保薦人負責雙方的溝通和協(xié)調(diào)。證券發(fā)行要由證監(jiān)會進行實質(zhì)性審查,而保薦人人在整個證券發(fā)行過程中,也要進行實質(zhì)性審查。不過這兩者的審查存在著一定的差別。中國證監(jiān)會的實質(zhì)性審查是基于行政權力對證券市場監(jiān)管的要求,而保薦人的實質(zhì)性審查來源于其與發(fā)行人之間的利益相關以及證監(jiān)會的相關規(guī)定。

三、保薦人法律地位的重新認識

在現(xiàn)實的證券發(fā)行上市中,保薦人一般同時承擔著主承銷商、推薦者、輔導者三重角色。從現(xiàn)行的立法規(guī)定來看,保薦人幾乎成為證券發(fā)行上市的主導角色,其與相關主體關系不明、職責不清等問題在證券發(fā)行上市實踐中暴露得越來越明顯,而立法上對保薦人的責任追究制度也是被法律界和實務界詬病較多,筆者認為,這些問題產(chǎn)生的主要原因是對保薦人法律地位缺乏明確認識,在認識保薦人法律地位的時候,需要特別把握好以下三點。

(一)保薦人與發(fā)行人是利益相關者

我們知道,保薦人一般都是由主承銷商承擔的。立法者在確定保薦人職責時,應該認識到保薦人的利益與發(fā)行人的利益是息息相關的,只有發(fā)行人成功發(fā)行或者上市,保薦人才會獲得利益,保薦人的最終目的是為了追求經(jīng)濟利益。筆者拙見,只有認清這一基本角色定位,才不至于有所謂的證監(jiān)會“監(jiān)管權利”下移的錯誤認識。

(二)保薦人為證券發(fā)行上市提供信用擔保

保薦人為證券發(fā)行上市提供的是信用擔保,這種擔保有點類似于民法上的人保,但又有所不同。保薦人之所以提供擔保一般是基于其利益追求,民法上的保證人一般不去尋求特定的經(jīng)濟利益。正是這種利益追求使得保薦人才愿意為發(fā)行人提供輔導,推薦上市和持續(xù)監(jiān)督,并承擔著連帶責任。

(三)保薦人在證監(jiān)會的監(jiān)督下履行保薦職責

保薦制度的設置初衷是為了提高上市公司質(zhì)量,保護投資者的合法權益,促進證券市場的健康發(fā)展。保薦人作為證券發(fā)行過程中“第一看門人角色”,協(xié)調(diào)各中介機構在各自的職責范圍內(nèi)勤勉盡責、誠實守信,本著對證券市場負責、對投資者負責的態(tài)度推薦優(yōu)質(zhì)公司發(fā)行上市,由此培育證券市場的主體意思,增強市場自身的約束機制。保薦人是由營利性的市場主體去承擔,而非公權力機關或者社會公益機構。對保薦人的市場準入、行為規(guī)范、責任追究等方面需要有一套完善、科學的監(jiān)管體制,保薦人應該在證券監(jiān)管機構的監(jiān)督下履行保薦職責。