于振江

摘要《美國殘疾人法》(ADA)是美國保障殘疾人就業(yè)平等權(quán)的主要法律,該法保護(hù)適格的殘疾人,只要?dú)埣驳那舐氄呋蚬蛦T能完成工作的關(guān)鍵內(nèi)容,雇主不得拒絕雇用,并負(fù)有合理調(diào)適的義務(wù)。但是在該法實(shí)施的過程中,卻沒有起到預(yù)想的效果,在一定的范圍內(nèi)反而使殘疾人就業(yè)率下降。本文將從該法出臺的背景,以及實(shí)施過程中雇主,雇員,以及政府三方面尋找問題的根源,以期為我們在類似立法上有所借鑒。

關(guān)鍵詞美國殘疾人法就業(yè)歧視殘疾人就業(yè)雇主

中圖分類號:D9712文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-054-02

一、《美國殘疾人法》的立法背景

就業(yè)歧視一直是美國的一個重要的社會問題,從最初的種族、性別,到現(xiàn)在殘疾人就業(yè)方面的歧視,可以說不同程度的歧視在美國普遍存在。而政府也在為消除歧視,尤其是就業(yè)方面的不斷地努力。最早消除就業(yè)和工資歧視的努力可以追溯到1963的《同酬法》和1964年的《民權(quán)法案》的第七章的有關(guān)內(nèi)容。1964年《民權(quán)法案》,是在種族和性別的基礎(chǔ)上禁止歧視。最近關(guān)于聯(lián)邦反歧視立法是《美國殘疾人法》和1991年《民權(quán)法案》?！睹绹鴼埣踩朔ā匪坪跤绊懕?991年《民權(quán)法案》更深遠(yuǎn),這本質(zhì)上是對現(xiàn)有反歧視法規(guī)的修改。此前反歧視的內(nèi)容多集中于種族,性別和宗教方面,而《美國殘疾人法》的出臺是從美國殘疾人的角度出發(fā),致力于提高殘疾人的社會地位,同時也完善了反歧視的內(nèi)涵。

《美國殘疾人法》于1990年7月簽署成為法律,關(guān)于第一章反殘疾人就業(yè)歧視的有關(guān)內(nèi)容于1992年7月生效。此前,沒有任何聯(lián)邦法律對私營企業(yè)在殘疾工人就業(yè)和工資方面做出規(guī)定,盡管1973年《康復(fù)法案》涉及殘疾人就業(yè),但是其規(guī)制對象僅適用于公共部門,即聯(lián)邦部門、聯(lián)邦政府采購合同當(dāng)事人、接受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)。一些州也有法律保護(hù)殘疾工人,但這些法律在覆蓋面和有效性上差異較大。《美國殘疾人法》在規(guī)制對象上擴(kuò)大了范圍,其中第一章中就明確了雇主的定義,“雇主”指從事與商業(yè)有關(guān)行業(yè)的個人及其代理人,但是在雇主的規(guī)模上分為兩個階段來實(shí)現(xiàn),在最初第一章實(shí)施的兩年內(nèi)雇員人數(shù)達(dá)到15人以上的雇主受到該法的規(guī)制。到1994年,雇主覆蓋面擴(kuò)大至雇傭雇員15人以上的雇主。同時該章還要求雇主為其雇傭的殘疾工人必須提供“適當(dāng)?shù)恼{(diào)整”,以使殘疾工人再就業(yè)上的差異降低。 例如包括使輪椅專用通道,購買殘疾員工專用的設(shè)備,或者為其調(diào)整工作崗位,使殘疾雇員從事非全日制工作或在家里完成工作。該法還禁止對殘疾人在工資,聘用,解聘,以及晉升等方面進(jìn)行歧視。例如,在完成同一工作上,支付給一個殘疾雇員的薪水應(yīng)與非殘疾工人相同,以及企業(yè)均不得以殘疾作為其對殘疾雇員進(jìn)行雇用和解雇等決定上考量標(biāo)準(zhǔn)。

此外《美國殘疾人法》規(guī)定的在具體實(shí)施過程中,由平等就業(yè)機(jī)會委員會(EEOC)和法院共同承擔(dān)。只要是相信他們受到歧視待遇的殘疾雇員或求職者都可以向平等就業(yè)機(jī)會委員會提出指控,平等就業(yè)機(jī)會委員會將就這個問題進(jìn)行調(diào)查,在通常情況下平等就業(yè)機(jī)會委員會還可以作為中間人通過調(diào)節(jié)來解決有關(guān)的指控或起訴,以減輕訴訟的壓力。如果指控沒有調(diào)解成功,平等就業(yè)機(jī)會委員會不能代表當(dāng)事人直接起訴,它必須有當(dāng)事人的允許其作為其訴訟代表的證明信,當(dāng)然當(dāng)事人在他自己的訴訟費(fèi)用支出上是免費(fèi)的。因?yàn)樵摲ㄒ?guī)定法律救濟(jì)包括:聘用,復(fù)職,晉升,欠薪,預(yù)付薪水,合理的調(diào)整,并支付律師費(fèi),專家證人費(fèi)和訴訟費(fèi)用。

同時由于1991年《民權(quán)法案》規(guī)定,如果發(fā)現(xiàn)故意歧視的現(xiàn)象,可要求企業(yè)作出賠償?shù)幕驅(qū)ζ溥M(jìn)行懲罰性賠償(用于補(bǔ)償單個原告未來的金錢損失和精神損害),通過民權(quán)法案的補(bǔ)充,也起到了促進(jìn)殘疾人法的實(shí)施,減少企業(yè)對殘疾人的歧視。當(dāng)然作為懲罰性的賠償,其在賠償范圍上也有一定的限制,擁有100名或100以下的員工的企業(yè)賠償對多不得超過$ 50000,雇員在500人以上的公司賠償數(shù)額不得超過$300,000。

二、《美國殘疾人法》實(shí)施的目標(biāo)

在《美國殘疾人法》制定當(dāng)時,美國大約有4300萬身體或者精神殘障的,其中大約820萬殘疾人希望獲得工作,而據(jù)美國人口普查局的最近報告,美國人口中有有某種形式的殘疾人數(shù)已達(dá)到5100多萬人(占總?cè)丝诩s18%),其中約3250萬人有嚴(yán)重殘疾,面對這樣龐大的人群,《美國殘疾人法》對其就業(yè)應(yīng)該起到了促進(jìn)的作用。

但是對于1990年《美國殘疾人法》真正的實(shí)施效果,卻是模棱兩可,評論眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為,美國殘疾人由依賴別人生活開始走向獨(dú)立生活,該法在促進(jìn)殘疾人就業(yè)率提高方面起到了積極作用,殘疾人可以在不需要政府干預(yù)的情況下做任何事情。但也有人認(rèn)為該法并沒有很好地起到增加殘疾人就業(yè)的作用。

傳統(tǒng)上雇主普遍存在殘疾人生產(chǎn)效率低下這樣錯誤的認(rèn)識或者不愿意做出適度的調(diào)整以適應(yīng)他們,事實(shí)上,在勞動力市場中殘疾人的命運(yùn)比非殘疾工人更糟,這是沒有爭議的。殘疾人收入不超過非殘疾工人收入的40%。而且勞動力參與率上殘疾人的比率要低得多,并且殘疾人由于受到歧視不太可能被雇用,這也似乎是美國殘疾人法案從出臺到實(shí)施的背后動力。理論上《美國殘疾人法》的目的是提高殘疾人士的就業(yè)率,在內(nèi)容上《美國殘疾人法》規(guī)定,雇主有責(zé)任接納殘疾工人,并且在聘用、解聘以及支付薪水上不得歧視殘疾人?！睹绹鴼埣踩朔ā返闹С终哒J(rèn)為,該法將促使公司必須進(jìn)行投入和改善設(shè)施,以便在雇傭殘疾工人的問題上減少其不合理的歧視。尤其是近年來,由于勞動力市場表現(xiàn)出對殘疾工人的關(guān)注,使國內(nèi)領(lǐng)取傷殘保險的人數(shù)減少。

1992年7月至1997年9月,平等就業(yè)機(jī)會委員會的各區(qū)域辦事處共收到90803起有關(guān)《美國殘疾人法》中涉及就業(yè)歧視的訴訟。這一數(shù)字不包括大約65,000起適用《美國殘疾人法》向國家公平就業(yè)實(shí)踐機(jī)構(gòu)(該機(jī)構(gòu)與平等就業(yè)機(jī)會委員會就處理歧視問題的工作分擔(dān)達(dá)成一致)提出的訴訟申請。在平等就業(yè)機(jī)會委員會處理的有關(guān)直接索賠的請求中,29%是涉及“雇主失敗的合理調(diào)整”的問題,9.4%涉及雇主在雇傭中存在歧視的問題。并且在大部分的指控中,62.9%涉及非法終止雇傭合同(即開除,失敗的返聘,停職或臨時解雇)。這問題的出現(xiàn),也促使我們不斷地去完善和解釋《美國殘疾人法》,并且通過對法案的解釋和完善可以更好的為殘疾人提供某種形式的就業(yè)保護(hù)。

三、《美國殘疾人法》實(shí)施的效果

但是這些數(shù)據(jù)并不能掩蓋另一個事實(shí),那就是當(dāng)期人口調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示在《美國殘疾人法》開始生效后,對于所有在工作年齡段的男性以及在40歲以下的女性來說,殘疾工人人數(shù)的比例在急劇下降。雖然一些企業(yè)根據(jù)殘疾人法案的要求增加了對殘疾工人的適當(dāng)?shù)臍埣舱{(diào)動,使其能夠從事力所能及的工作,但是增加調(diào)動并不能單獨(dú)解釋殘疾人士的就業(yè)率降低的原因。這樣美國殘疾人法案就成為另一個是殘疾人就業(yè)率降低的可能原因。與這個觀點(diǎn)一致的是,美殘疾人法案的影響并不能涵蓋全部的領(lǐng)域,它由于對于小企業(yè)在成本上的考慮,面除了其一些義務(wù),如對于小企業(yè)來講如果適當(dāng)?shù)恼{(diào)整成為其過渡負(fù)擔(dān)的話,那么其可以免除這項(xiàng)義務(wù)。所以一般法案的影響較大的還是出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng),可以負(fù)擔(dān)起一些費(fèi)用的中等以上規(guī)模的公司中。

我們利用成本的投入的比較,來強(qiáng)調(diào)在涉及殘疾人歧視的訴訟威脅下,適當(dāng)調(diào)整的成本與雇傭成本以及解雇成本之間的區(qū)別。雖然《美國殘疾人法》中有關(guān)合理調(diào)整的規(guī)定可以刺激企業(yè)雇傭一小部分殘疾工人,但是雇傭成本和解雇成本的引入使這種量化的分析復(fù)雜化。如果依靠有關(guān)美國殘疾人法案的訴訟的威脅,來鼓勵雇主增加殘疾人的雇用,那么在大多雇主不是對利潤或成本很敏感的情況下,《美國殘疾人法》的出臺可能會增加殘疾工人的就業(yè)率上漲。但是當(dāng)企業(yè)受到大多數(shù)涉及非法解雇和合理調(diào)整的成本過高的指控時,《美國殘疾人法》就可能會成為殘疾人的就業(yè)率上漲的阻礙。

對殘疾人就業(yè)的分析主要著眼于殘疾人的就業(yè)率和工資,而不是像使用1988至1997年間每年3月公布的當(dāng)期人口普查的數(shù)據(jù),這個數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)主要是針對健全者在就業(yè)方面的數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)對于我們的研究殘疾人就業(yè)方面是有一定作用的,當(dāng)期人口普查的數(shù)據(jù)顯示,在總體上健全者就業(yè)率的增長掩蓋了殘疾人就業(yè)率的下降,只有4%的殘疾人進(jìn)入了勞動力市場。尤其是在《美國殘疾人法》實(shí)施后,年齡在21-39歲的殘疾工人的就業(yè)相對降低,而相對的薪水并沒有改變。殘疾工人就業(yè)崗位相對不斷減少,針對男性殘疾人崗位的減少最早出現(xiàn)在1993年,而針對女性的則在1992年就已經(jīng)出現(xiàn)了,這些都是在《美國殘疾人法》生效頭兩年發(fā)生的。

此外,由于《美國殘疾人法》的出臺,不得不迫使企業(yè)為殘疾人工作地便利提供適當(dāng)?shù)恼{(diào)整,而為此投入的成本也成為影響因素制約企業(yè)雇傭殘疾人的原因之一。一些統(tǒng)計(jì)結(jié)果表明,殘疾人士的就業(yè)率下降更多的集中于大中型公司,這可能是因?yàn)槊绹鴼埣踩朔ò该獬诵∑髽I(yè)的義務(wù),而且大中型企業(yè)可能更容易地負(fù)擔(dān)與美國殘疾人法案有關(guān)改善殘疾人就業(yè)所做調(diào)整的費(fèi)用。另一方面,沒有更多證據(jù)表明殘疾人在離職率上有所減少。在離職率上數(shù)據(jù)沒有太大的變化表明美國殘疾人法案所產(chǎn)生的更大的負(fù)面影響,不是由于非法解雇訴訟的威脅造成的,而更多的是因?yàn)檫m當(dāng)調(diào)整的成本的原因造成的。

通過關(guān)于殘疾人就業(yè)的總統(tǒng)委員會與一些為他們的殘疾工人做出適度調(diào)整的雇主進(jìn)行的調(diào)查,結(jié)果表明,自1992年10月以來企業(yè)在為殘疾人做出的適當(dāng)調(diào)整的費(fèi)用上面平均支出為930美元。這個數(shù)據(jù)可能被低估了,因?yàn)樗鼉H包括企業(yè)自愿調(diào)整的情況,沒有包括企業(yè)由于調(diào)整而被動的在研究美國殘疾人法案的規(guī)則上時間的花費(fèi)而產(chǎn)生的成本,也沒有包括由于被迫調(diào)整而降低了效率的成本。

在另一方面,《美國殘疾人法》所涉及的支出一個重要組成部分是由訴訟所產(chǎn)生的。自1992年7月,超過11000向平等就業(yè)機(jī)會委員會辦事處直接指控的案件由平等就業(yè)機(jī)會委員會根據(jù)《美國殘疾人法》的規(guī)則解決了,并且在平等就業(yè)機(jī)會委員會斡旋下,雇主為了解決所面臨的歧視指控共支付了1.74億美元來平息指控。但這個數(shù)字并不包括企業(yè)的行政管理費(fèi)用,律師費(fèi)用,以及在庭上或庭外調(diào)解的費(fèi)用,如果算上這些費(fèi)用,那么一項(xiàng)對企業(yè)的就業(yè)歧視指控將使企業(yè)付出巨大的訴訟成本。而且根據(jù)統(tǒng)計(jì)每年各州法院和聯(lián)邦法院受理雇員指控其所在企業(yè)對其歧視的申請的案件多達(dá)40000案件,這其中60%獲得了勝訴。而且勝訴的案件平均賠償?shù)臄?shù)額超過167,000美元,此外為此支出的辯護(hù)的費(fèi)用超過40000美元。顯然這些費(fèi)用的支出也給企業(yè)帶來了巨大的壓力,使其對殘疾人就業(yè)持保留的態(tài)度,同時為了不使自己抵觸美國殘疾人法的規(guī)定,其也對一些職位的設(shè)施進(jìn)行了更多的限制,同時這阻礙了殘疾人就業(yè)的提高。

所以從企業(yè)的角度看《美國殘疾人法》并不是解決殘疾人就業(yè)困境的完美方案,這個法案是殘疾人最大限度就業(yè)能力的發(fā)揮與雇主挑選具有生產(chǎn)能力雇員愿望之間的妥協(xié)產(chǎn)物。它要求擴(kuò)大對殘疾人的保護(hù)力度,卻沒有要求殘疾人自身要不遺余力地投入到勞動力市場中去,因而對雇主造成了極大的負(fù)擔(dān)。

四、結(jié)語

盡管各學(xué)者看法不一,但《美國殘疾人法》的實(shí)施總體上對殘疾人的就業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。美國的殘疾人政策實(shí)現(xiàn)了由最初提供福利和現(xiàn)金為主向在日常生活、經(jīng)濟(jì)和社會等各個方面為殘疾人創(chuàng)造與健全人享有同等機(jī)會條件為主的轉(zhuǎn)變,為美國殘疾人創(chuàng)造了真正的無障礙社會。作為彌補(bǔ),美國政府隨后也采取了一些稅收優(yōu)惠政策,以鼓勵雇主雇用包括殘疾人在內(nèi)的低收入群體勞動者,為殘疾員工提供便利的工作場所和設(shè)施,從而在最大限度上消除對企業(yè)的影響。

進(jìn)入21世紀(jì)后,伴隨著社會觀念的變化、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展、殘疾人群體自身態(tài)度的調(diào)整以及勞動力市場的變化,美國政府的殘疾人就業(yè)政策的定位必將吸取現(xiàn)有立法的經(jīng)驗(yàn),延續(xù)新世紀(jì)的立法趨勢,進(jìn)一步擴(kuò)展殘疾人的就業(yè)權(quán)利,同時維護(hù)雇主的利益,創(chuàng)造更好的無障礙社會生活環(huán)境與工作場所環(huán)境,從而充分有效地挖掘殘疾人人力資源的創(chuàng)造潛力,為美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)力量。