范耀良 梅禮勻

摘要虛擬財產受到侵害的社會危害性的客觀存在以及刑法的功能和任務自身的要求,促使刑法調整介入虛擬財產交易領域。本文認為全方位的虛擬財產交易法律保護體系的構建,應以刑法調整為底線,刑法慎入、適度調整為原則,以技術措施和法律規(guī)范的結合解決虛擬財產交易問題。

關鍵詞虛擬財產刑事處罰

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-037-02

網(wǎng)絡游戲產業(yè)的蓬勃發(fā)展使得多種虛擬財產交易模式和各類虛擬財產交易市場成為現(xiàn)實。虛擬財產交易中存在的問題,迫使我們在多種法律層面乃至法律之外的技術層面尋求對策。與虛擬財產相關的侵害行為如何界定和分類,是否需要將刑法的調整范圍延伸到虛擬財產交易領域,如何進行虛擬財產交易領域的刑法調整,法律規(guī)范與技術措施如何銜接和協(xié)調,是本文將要討論的問題。

一、虛擬財產交易中的侵害行為與刑法調整介入的必要性

所謂“虛擬財產”,又稱“網(wǎng)財”,是指以一定的數(shù)據(jù)、信息、符號儲存到網(wǎng)絡中的虛擬財產,諸如網(wǎng)絡游戲中的頭盔、戰(zhàn)甲、毒藥等武器裝備。刑法調整介入虛擬財產交易是否必要,取決于虛擬財產交易中是否存在符合刑法介入起點要求的侵害行為。

(一)虛擬財產交易領域侵害行為概述

這里將從侵害對象和侵害模式兩個角度進行討論。

就侵害對象而言,在虛擬財產交易領域有兩種侵害行為:第一種是利用虛擬財產交易進行的以現(xiàn)實財物為對象的侵害行為;第二種是以虛擬財產本身為對象的侵害行為。應分別進行認定與處理。

就侵害模式而言,在虛擬財產交易領域有傳統(tǒng)犯罪和網(wǎng)絡犯罪兩種侵害模式。也應分別進行認定與處理。

1.從侵害對象看侵害行為

(1)利用虛擬財產交易進行的以現(xiàn)實財物為對象的侵害行為。這種行為的典型代表就是假借虛擬財產交易之名進行詐騙。常用的手法是:詐騙者通過網(wǎng)絡等各種途徑發(fā)布廣告稱其有某網(wǎng)絡游戲中的稀有裝備或物品,以低廉的價格以吸引玩家進行虛擬財產交易,當受害人按其要求將一定數(shù)額的現(xiàn)金匯入指定帳戶后,詐騙者拒絕交付或銷聲匿跡。案例如“安徽蕪湖虛擬財產詐騙案”,“內蒙古包頭虛擬財產詐騙案”,“廣西北海虛擬財產詐騙案”。

此類案件的作案手段多樣化,呈有組織作案趨勢,受害群體面廣人多,涉案金額往往數(shù)以萬計、十萬計乃至百萬計,社會危害性很大。對此類案件的執(zhí)法依據(jù),通常援引我國刑法第266條詐騙罪和第287條利用計算機犯金融詐騙等罪的規(guī)定。也就是說,對利用虛擬財產交易進行的以現(xiàn)實財物為對象的侵害行為進行定罪處罰,直接適用我國現(xiàn)行刑法規(guī)定進行處理。

(2)以虛擬財產本身為對象的侵害行為。這種行為的認定與處理較為復雜。一方面,網(wǎng)絡游戲虛擬財產交易中的騙術花樣繁多(如假冒好友、騙取信任,假冒交易、以假亂真,修改數(shù)據(jù)、以次充好等),難以按照同一標準進行處理;另一方面,虛擬財產的財產權如何定位、價值如何評估、歸屬如何確定等都是爭議問題,既無統(tǒng)一見解,也無法律規(guī)定。

在此情況下,如果輕易進行處理和懲罰,難免違背罪行法定原則。因此,對此類行為的認定與處理應當謹慎行事。

2.從侵害模式看侵害行為

(1)傳統(tǒng)犯罪。此類行為與前述利用虛擬財產交易進行的以現(xiàn)實財物為對象的侵害行為有交叉。此類行為大多可以依據(jù)我國刑法分則第四章和第五章有關侵犯公民人身權和財產權犯罪的規(guī)定來處理。其具體形式包括:

①詐騙類。詐售網(wǎng)絡游戲裝備。多針對外地客戶,在對方付款后拒不交貨。也有相反的情況,即騙得別人的虛擬財產之后應付款而拒絕支付。

②搶劫類。搶劫游戲裝備、帳號,公安機關難以處理,玩家私力救濟卻違法,導致難尋法律保護。案例如“吉林長春虛擬財產強制贈送案”。

③故意傷害、故意殺人類。與虛擬財產交易相關的玩家殺人案例如“上海邱誠偉殺人案”。

(2)網(wǎng)絡犯罪。本文用網(wǎng)絡犯罪作為在網(wǎng)絡空間中實施的犯罪的統(tǒng)稱,在犯罪學意義上使用。網(wǎng)絡犯罪模式的具體手段大致如下:

①網(wǎng)頁陷阱:盜竊他人的ID及密碼。常見做法是利用隱藏有能夠入侵對方計算機的黑客程序的網(wǎng)頁。當玩家瀏覽這些網(wǎng)頁后,黑客程序會自動下載到自己的計算機中,在后臺悄悄運行。當玩家輸入個人ID及密碼時,黑客程序就將這些信息自動記錄下來,并發(fā)送到程序中設置好的電子郵件地址中去。下次玩家登錄游戲時,很可能發(fā)現(xiàn)自己的游戲人物已經(jīng)一無所有,甚至可能是根本無法登錄。此類做法中新的形式有:第一,冒充官方網(wǎng)站,誘之以利,引君入甕。第二,設置虛假網(wǎng)絡交易平臺,通過所謂“拍賣”模式一唱一和詐騙玩家財物。

②網(wǎng)吧伏擊:在網(wǎng)吧里設置陷阱偷走他人的網(wǎng)游賬號和裝備。有人在網(wǎng)吧電腦中預先設置黑客程序。當玩家用該電腦上網(wǎng)時,黑客程序會自動記錄其賬號和密碼。設陷阱者下次上網(wǎng)時,就可以提取玩家的賬號和密碼,將他人的虛擬財產據(jù)為己有。

③下載圈套:針對某些玩家希望使用“盜號軟件”來盜取他人虛擬財產的情況,有人故意設下圈套,吸引此類玩家下載他所提供的“盜號軟件”。一旦玩家下載,則尚未用“盜號軟件”對付其他玩家時,自己可能已經(jīng)“深受其害”,已經(jīng)被“盜號軟件”的開發(fā)者“盜號”。

(二)刑法調整介入虛擬財產交易領域的必要性

1.社會危害性客觀存在

真實的案例反映出虛擬財產交易領域的種種侵害行為已經(jīng)帶來的不容忽視的社會危害性。其中一些行為如果不加以刑事處罰,將嚴重危害社會穩(wěn)定與經(jīng)濟發(fā)展。目前涉及虛擬財產交易的各類負面報道與日俱增,刑法之外的其他法律規(guī)制難以奏效,眾多因虛擬財產交易“被盜、被搶、被騙”的受害人控訴不斷,顯然將對各類嚴重危害行為定罪量刑、追究行為人刑事責任、正確合理處以刑罰、恢復和諧社會秩序的問題擺到我們面前。

2.刑法的功能和任務自身的要求

刑法的功能是指國家制定和實施刑法所要發(fā)揮的作用及期待達到的目的。刑法的任務,根據(jù)我國刑法第2條的規(guī)定表現(xiàn)在三方面:其一,確定犯罪、懲罰犯罪;其二,保衛(wèi)社會、維護穩(wěn)定;其三,規(guī)制司法,保障人權。因此,有必要將刑法調整引入虛擬財產交易領域。這是客觀現(xiàn)實與法律精神、尤其是刑法本身機能與任務的共同要求。顯然,結合科技高速發(fā)展等因素,在不斷研究的基礎上確定刑法調整在虛擬財產交易領域適用的廣度和力度,進行精確定位,對特定行為進行定罪處罰,確定犯罪、懲罰犯罪、保衛(wèi)社會、維護穩(wěn)定,保護各類法益,維護并恢復社會秩序是重中之重。與此同時,明確刑法應該遠離的區(qū)域,或明確對某些行為進行非罪化認定,規(guī)制司法、保障人權、合理限制公權力,保護個人也是當務之急。

二、公安機關的應對現(xiàn)狀

由于法律依據(jù)不明,因而地方公安機關大多不認為相關的侵害行為構成犯罪?；鶎优沙鏊蠖嘁浴坝螒蛑胸敭a不受法律保護”為由拒不受理。也有部分基層公安機關以治安案件進行調查,輔之以調解方式減輕受害人負擔。

2002年9月16日公安部第十一局向遼寧省公安廳公共信息網(wǎng)絡監(jiān)察處發(fā)出《關于對<關于如何處罰盜用他人網(wǎng)上游戲帳號等行為的請示>的答復》(公信安〔2002〕445號)。答復中稱:“行為人直接或間接盜用他人網(wǎng)上游戲賬號以及利用黑客或其他手段盜用游戲玩家在網(wǎng)絡游戲中獲得的“游戲工具”等,屬未經(jīng)允許,使用計算機信息網(wǎng)絡資源的行為,違反了《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第六條第一項之規(guī)定,可在查明事實的基礎上,依據(jù)《辦法》第二十條進行處罰。”

但有學者對公安部上述答復意見將盜用他人帳號、密碼和游戲工具行為看作一種“非法使用”計算機信息網(wǎng)絡資源的行為的定性提出質疑,認為《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第六條中的“使用”和上述答復意見中的“非法使用”一詞都與“竊取”有著質的區(qū)別。因為前者會歸還,且不存在非法占有目的和排斥他人所有權的結果,而竊取則是在非法占有目的支配下的盜竊行為,兩者不能混為一談。

綜上所述,我國應對虛擬財產的財產權給以明確的定位,進而建立起關于虛擬財產交易的完整法律保護體系。

三、虛擬財產交易涉及的刑法調整問題和綜合對策

(一)法律保護體系設計與刑法具體定位

全方位的虛擬財產交易法律保護體系的構建,應以刑法調整為底線,刑法慎入、適度調整為原則。具體有:

第一,使行政法規(guī)、部門規(guī)章的作用最大化。上網(wǎng)實名制已經(jīng)為解決與治理網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬財產交易與追責問題埋下了很好的伏筆,為創(chuàng)造良好的網(wǎng)絡法制環(huán)境打下了基礎,使網(wǎng)絡環(huán)境下落實責任到人成為可能;而電子簽名法也有異曲同工之效。對各類網(wǎng)絡交易平臺、各類網(wǎng)絡內容提供商(ICP)、網(wǎng)絡服務提供商(ISP)在虛擬財產交易領域涉及的權利、義務和責任進行進一步研究與規(guī)制;

第二,以民法調整,侵權、違約之訴作為主流救濟途徑。

第三,以刑法作為最后底線,結合具體情況進行調整。針對虛擬財產交易中犯罪行為的認定與處理原則包括:以現(xiàn)行刑法為準,以滿足犯罪構成要件為基礎;以社會危害性為標準,以罪刑法定原則為指導;注重刑法謙抑性,在適用刑法之前,充分考慮其他調整手段,防止刑罰過?，F(xiàn)象出現(xiàn);充分考慮社會經(jīng)濟發(fā)展因素與游戲產業(yè)特殊性,尤其是科技與法律的相互關系,盡量避免在條件不成熟情況下為片面保護一方利益而犧牲他方利益,爭取兼顧效率與公平、發(fā)展與穩(wěn)定,實現(xiàn)綜合調整下的社會整體利益最大化。

(二)我國臺灣地區(qū)的相關立法和司法應對

我國臺灣地區(qū)曾經(jīng)在反復研究、論戰(zhàn)爭議的過程中確認了網(wǎng)絡游戲中虛擬財產的法律性質,并認定相關侵害行為能夠構成現(xiàn)實中的犯罪。

從我國臺灣地區(qū)的相關法律解釋看,1997年10月8日修正后的臺灣“刑法”第323條明確規(guī)定“電磁記錄”在竊盜罪中以“動產論”;第352條第二項規(guī)定干擾他人電磁記錄處理罪,電磁記錄雖為無體物,仍為竊盜罪及毀損罪之客體;臺灣地區(qū)“法務部”為解決盜竊網(wǎng)絡游戲中虛擬財產案件的定性問題,于2001年11月23日作出[90]法檢決字第039030號函釋,認為:“線上游戲之賬號角色及寶物資料,均系以電磁記錄之方式儲存于游戲服務器線上角色及寶物雖為虛擬,然于現(xiàn)實世界中均有一定之財產價值,玩家可透過網(wǎng)絡拍賣或交換,與現(xiàn)實世界之財物并無不同,故線上游戲之角色及寶物似無不得作為刑罰之竊盜罪及詐欺罪保護客體之理由?！?/p>

針對虛擬財產本身的特殊問題,在我國臺灣地區(qū)“刑法”修正案中再次修改有關虛擬財產方面的立法,增訂有關電磁記錄的單獨保護罪名。即將第323條“電能、熱能及其它能量或電磁記錄,關于本章之罪,以動產論?！敝匦赂臑椤半娔?、熱能及其它能量,關于本章之罪,以動產論。”并在臺灣“刑法”修正案增訂的第359條規(guī)定:“無故取得、刪除或變更他人計算機或其相關設備之電磁紀錄,致生損害于公眾或他人者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金。”由此臺灣學者認為,這一條中的“電磁記錄”,包括所有虛擬世界的賬號、點數(shù)等虛擬財產,以及道具裝備等虛擬財產?；诖?對于盜竊虛擬財產的犯罪,將適用這一條文進行刑事追究;而對于搶奪搶劫等其它行為,正如臺灣相關“立法說明”所指出,則仍然依照傳統(tǒng)犯罪進行追究。

從司法判例來看,在我國臺灣地區(qū)首例虛擬犯罪形式判例(“在網(wǎng)絡咖啡店,未經(jīng)授權,盜用他人向橘子數(shù)字科技股份有限公司申請之天堂游戲賬號,竊取其所有虛擬游戲裝備實物”)中,相關法院根據(jù)臺灣“刑法”第320、323、339、339-1、339-2、339-3、358、359條(92.06.25版)進行裁判以確保虛擬財產所有人的合法權益。

我國臺灣地區(qū)有針對性的立法和司法舉措值得參考和借鑒。在我國內地立法目前尚未及時跟進情況下,應持保守態(tài)度。在罪刑法定原則的要求下,對以虛擬財產本身為目標的侵害行為的認定與處理問題繼續(xù)研究,謹慎處理,尤其是在刑法層面更要慎之又慎,不應對相關責任人輕易定罪處罰。另一方面,對利用虛擬財產交易進行的以現(xiàn)實財物為對象的侵害行為,完全可以依據(jù)現(xiàn)行刑法,在罪行法定原則之下進行定罪處罰。

(三)以技術措施和法律規(guī)范的結合解決虛擬財產交易問題

實際上,游戲開發(fā)商或游戲運營商對虛擬財產交易的技術措施和游戲規(guī)則可以對虛擬財產交易產生重要影響,甚至使該游戲的虛擬財產無交換價值或者無法進行交易,由此達到消除虛擬財產交易的結果。

以目前風靡世界的網(wǎng)絡游戲《魔獸世界》為例(其開發(fā)商是暴雪公司,在我國的運營商是九城公司),其中將虛擬財產與人物綁定的一個簡單規(guī)則就可以顛覆虛擬財產交易的理念。在該游戲的地下城中能夠打到很多物品,其中絕大多數(shù)都是一旦有玩家拾取后就與該人物綁定的物品。它們將不能進行交易,只可以銷毀或者被賣給商人。這一規(guī)則使得某些稀有的、重要的裝備道具被排除在虛擬財產交易范圍之外。因為一般玩家誰也不會花費資金購買不能使用的裝備道具。

因此,僅僅通過以技術措施實現(xiàn)的游戲規(guī)則就能夠控制虛擬財產交易的范圍。

可見,充分調動游戲開發(fā)商和運營商的積極性,遵循技術措施和法律規(guī)范相結合的思路,在科技與法律的交互作用下,將能更好地規(guī)范和治理虛擬財產交易領域面臨的問題。