劉念學 顏 艷

摘要信托制度是一項源于英國后為各國所普遍接受的財產(chǎn)管理制度,但是由于法律歷史文化的差異和人文因素的影響,法律移植的現(xiàn)代化進程在中國顯的并不盡人意,本文試從基本的概念入手,闡釋信托財產(chǎn)的獨立性和信托財產(chǎn)公示制度,以此論述破產(chǎn)隔離功能的理論基礎(chǔ)和問題的癥結(jié)所在,并且提出一點拙見。

關(guān)鍵詞信托財產(chǎn)獨立性公示制度破產(chǎn)隔離

中圖分類號:F832文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-246-02

信托制度由英入美再進日本,帶來了美國經(jīng)濟的繁榮和日本經(jīng)濟的騰飛。在此過程中法律文化土壤對法律移植顯得的尤為重要,我國自2001年信托法頒布以來發(fā)展緩慢,其功效亦無顯著之處,蓋為法律基礎(chǔ)和法律制度的差異所致。

一、信托財產(chǎn)和信托破產(chǎn)隔離

所謂信托即指財產(chǎn)所有人基于信托將財產(chǎn)交給受托人占有、使用和處分,但是約定將收益交給特定的人或用于實現(xiàn)特定的目的的制度。它起源于英國中世紀的用益制(Uses),最初只用于家庭財產(chǎn)的跨代移轉(zhuǎn),目的在于規(guī)避當時封建法律對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移所加的種種限制與負擔。,到16世紀,最終形成了信托制度。我國《信托法》第二條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。”

信托財產(chǎn)是信托法的中心支柱,一切法律制度的設(shè)置都是圍繞信托財產(chǎn)展開的。依信托法規(guī)則,信托財產(chǎn)須為特定化的和現(xiàn)實存在的財產(chǎn),它可由不動產(chǎn)、股票、公債、抵押契據(jù)、保險單、銀行存款等構(gòu)成,但非財產(chǎn)性合同權(quán)利不能作為信托財產(chǎn)。法律、行政法規(guī)禁止流通的財產(chǎn),不得作為信托財產(chǎn),但是法律、行政法規(guī)限制流通的財產(chǎn),依法經(jīng)過有關(guān)部門的批準后可以作為信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)是受托人因承諾而取得的財產(chǎn),信托財產(chǎn)在法律關(guān)系上,歸屬于受托人,名義上為受托人所有,但信托財產(chǎn)應(yīng)受信托目的的拘束,并為信托的目的而獨立存在。受托人因信托財產(chǎn)的管理運用、處分或是其他情形取的財產(chǎn)也視為信托財產(chǎn)。

信托破產(chǎn)隔離包含兩個方面的含義,一是信托財產(chǎn)與委托人破產(chǎn)風險的隔離,二是信托財產(chǎn)與受托人破產(chǎn)風險的隔離;二者缺一不可。我國《信托法》第十六條規(guī)定:“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)(以下簡稱固有財產(chǎn))相區(qū)別,不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分?！?“受托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)而終止,信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)。”該條被認為是信托法的信托破產(chǎn)隔離制度。

二、信托破產(chǎn)隔離的理論基礎(chǔ)

信托財產(chǎn)獨立性既是破產(chǎn)隔離保護機制的目的,也是其理論基礎(chǔ),還是其結(jié)果,二者緊密相關(guān),互為依托。所謂的信托財產(chǎn)獨立性是指信托一旦有效設(shè)立,信托財產(chǎn)即從委托人、受托人和受益人的固有財產(chǎn)中分離出來而成為一項獨立的財產(chǎn)。從而使信托財產(chǎn)處于委托人、受托人、受益人三方債權(quán)人的追及范圍之外。,就信托人而言,其一旦將財產(chǎn)交付信托,即喪失對該財產(chǎn)的所有權(quán),從而使信托財產(chǎn)完全獨立于信托人的固有財產(chǎn)。就受托人而言,其雖因信托的設(shè)立而取得信托財產(chǎn)的所有權(quán),但其不能因為行使信托財產(chǎn)的所有權(quán)而從中取得信托利益,因此,其所承受的信托財產(chǎn)必須獨立于其固有財產(chǎn)。就受益人而言,其不享有信托財產(chǎn)所有權(quán),僅僅享有信托財產(chǎn)的受益權(quán)。但這只是一種利益請求權(quán),并不是對信托財產(chǎn)的所有權(quán)。信托財產(chǎn)的獨立性是實現(xiàn)信托財產(chǎn)所有權(quán)和受益權(quán)相分離的基礎(chǔ)。正因為如此,有的學者形象地將其稱為信托的“閉鎖效應(yīng)”——信托一旦設(shè)立信托財產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕。信托財產(chǎn)獨立性的法律特征表現(xiàn)為如下幾個方面:

第一;信托財產(chǎn)相對于委托人財產(chǎn)的獨立性。我國《信托法》第15條:“信托財產(chǎn)與委托人未設(shè)立信托的其他財產(chǎn)相區(qū)別。設(shè)立信托后,委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產(chǎn)時,委托人是唯一受益人的,信托終止,信托財產(chǎn)作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn);委托人不是唯一受益人的,信托存續(xù),信托財產(chǎn)不作為其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)”;這是信托制度存在的前提基礎(chǔ)條件。

第二;信托財產(chǎn)相對于受托人財產(chǎn)的獨立性。信托財產(chǎn)應(yīng)當與受托人的固有財產(chǎn)相隔離,獨立進行運作和管理。我國《信托法》第16條規(guī)定:“信托財產(chǎn)與屬于受托人所有的財產(chǎn)(即固有財產(chǎn))相區(qū)別,不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產(chǎn)而終止,信托財產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財產(chǎn)?！庇纱丝梢妼τ谛磐胸敭a(chǎn),受托人只是形式上的占有,是不是實質(zhì)上的占有,受托人本身的財產(chǎn)和信托財產(chǎn)是相互獨立的。對受托人受托信托業(yè)務(wù)取得的報酬,因其已歸屬受托人的固有財產(chǎn)而非信托財產(chǎn)性質(zhì)。

第三;信托財產(chǎn)相對于受益人財產(chǎn)的獨立性。

信托設(shè)立的目的之一即為受益人服務(wù)的,但是受益人不能因此而對信托財產(chǎn)有所干涉,受益人依法享受收益權(quán),其取得的收益財產(chǎn)即為受益人的私人或是個人財產(chǎn),其有權(quán)利自由處分,同時受益人的債權(quán)人可以從受益人處合法取得其債權(quán)。但是受益人的債權(quán)人不能直接取得受益權(quán),如若如此,哪么當初為受益人設(shè)立信托財產(chǎn)的目的便會落空,與信托制度相背離。受益人的權(quán)利僅限于取得受益權(quán),對信托財產(chǎn)受益人不在享有其他的任何權(quán)利。

第四;在程序上信托財產(chǎn)的非強制性。當委托人或受托人非因信托而產(chǎn)生的對外的債務(wù)不能如期歸還時,債權(quán)人申請強制執(zhí)行時,非因法定原因不得強制執(zhí)行信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的獨立性不僅體現(xiàn)在對當事人意思自治的限制,還表現(xiàn)在對法律強制措施的免疫力。這是一般的財產(chǎn)權(quán)所不具有的屬性。

三、信托財產(chǎn)公示制度

破產(chǎn)隔離保護機制主要關(guān)懷的是受益人,這種制度設(shè)計明顯向受益人(利益)傾斜。凡事有利則有弊,破產(chǎn)隔離保護機制使得第三人(受托人的債權(quán)人)的利益保護大大減弱。

信托財產(chǎn)的獨立性可以保證信托財產(chǎn)的安全,確保信托功能的實現(xiàn),但同時也給交易第三方帶來了困擾,因為第三方無從知道交易對象究竟是不是信托財產(chǎn)。因此,法律有必要在保證信托財產(chǎn)獨立性的同時,切實保護交易第三方的利益,在這方面,信托公示制度可以起到非常重要的作用。

英美法系的信托法一般是不規(guī)定信托公示制度,而大陸法系信托法一般是規(guī)定信托公示制度的。如日本信托法第三條規(guī)定:“對應(yīng)登記或注冊的財產(chǎn)權(quán),如不登記或注冊,其信托不得對抗第三者?！蔽覈惨?guī)定了信托公示制度?！缎磐蟹ā返谑畻l第一款規(guī)定:“設(shè)立信托,對于信托財產(chǎn),有關(guān)法律行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的,應(yīng)當依法辦理信托登記?！边@一規(guī)定能有效保護第三方利益,保障交易安全,提高交易效率,對受托人履行職責也有監(jiān)督、促進作用,一定程度上說是符合我國實際情況的。但我國的信托公示制度與日本信托法存在一個重大差異,即日本信托法采取的是公示對抗主義,我國信托法則采用了公示生效主義,把是否經(jīng)過信托登記作為信托是否生效的要件。從而在實踐中產(chǎn)生了一系列的問題。《信托法》第十條第二款規(guī)定:“未按照前款規(guī)定辦理信托登記的,應(yīng)當補辦登記手續(xù);不補辦的,該信托不產(chǎn)生效力?！毙磐泄緦怪髁x與公示生效主義之間存在著截然不同的法律效果。前者只影響信托的外部關(guān)系,即信托與第三方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,主要涉及對第三方的保護程度問題,對已經(jīng)公示的信托財產(chǎn),可以對抗第三方,即信托關(guān)系人可以對第三方主張信托關(guān)系存在;應(yīng)公示而未公示的信托財產(chǎn),則不得對抗第三方,即信托關(guān)系人不得向第三方主張信托關(guān)系存在;后者則既影響信托的內(nèi)部法律關(guān)系,也影響信托的外部法律關(guān)系。對信托的內(nèi)部法律關(guān)系而言,一旦信托尚未登記,則對委托人、受托人和受益人不產(chǎn)生法律效力。即使信托契約已經(jīng)登記,信托財產(chǎn)已經(jīng)由委托人轉(zhuǎn)移至受托人,但是此中情況下,五落實獨語受托人還是受益人來說,其去那里和義務(wù)都將處于一種相對不穩(wěn)定和不安全的狀態(tài)下;對信托的外部法律關(guān)系而言,既然信托尚未生效,受托人尚無權(quán)管理、處分信托財產(chǎn),信托財產(chǎn)仍歸委托人所有,則第三方就信托財產(chǎn)與受托人交易,當然不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果,委托人可以根據(jù)物權(quán)法原理,直接從第三方處追及該信托財產(chǎn),受托人還可能承擔無權(quán)處分他人財產(chǎn)的法律責任?？梢?采取信托登記生效主義,不單對交易第三方無法律保障可言,對受托人、受益人來說也缺乏保障。我國應(yīng)考慮對《信托法》第十條有關(guān)信托公示效力的規(guī)定進行修正,以期既符合我國的具體國情,又能與國際信托制度接軌。

四、破產(chǎn)隔離功能的不足和完善

一項好的法律制度的移植不僅僅是理念的繼受,還離不開制度的設(shè)置和悠久的法律理論基礎(chǔ)和法律文化沉淀。我們在引進先進制度的同時,忽視了一些基礎(chǔ)性的東西。由上面的分析可以知道,我國的信托財產(chǎn)采用的登記生效主義,由此帶來的問題是,不登記信托合同不能夠成立,哪么由于未登記給委托人和受托人及受益人帶來的不確定性和潛在的風險性,當時人都會選擇一種對自己有利的一方面,在此情況下,道德的危機便會不可避免的凸現(xiàn)出來。如對于信托合同的雙方而言,如果在特定的條件下,由于委托人一時的感情沖動或是不理性與受托人簽訂了信托合同,但是又由于雙方未能即使的進行登記手續(xù)的辦理,這種原因可能是雙方都未有太積極,也有可能是有關(guān)登記部門以沒有登記規(guī)則為托詞拒絕辦理信托財產(chǎn)的登記手續(xù),信托合同為無效合同,如果委托人取回財產(chǎn)的利益大于將財產(chǎn)信托與受托人利益時,但是便會故意提出合同無效,其所受到的損失也不過只是的締約過失責任的承擔。但是委托人獲得了更大的利益,在次情況下受益人的利益更是無從談起。

破產(chǎn)隔離功能是為受益人服務(wù)的,即為了保持信托財產(chǎn)的獨立性。我國現(xiàn)行法律制度下,由于登記公示制度的混亂和自身的缺陷,財產(chǎn)獨立性始終受到懷疑,如果在司法實踐中無法確定那些財產(chǎn)是確定的信托財產(chǎn),那么信托制度本身的法律功能也無法得以有效的發(fā)揮。一方面,如果委托人破產(chǎn),而信托財產(chǎn)未有或是有關(guān)本門不予登記,則委托人的債權(quán)任可以以信托合同無效為由要求委托人以信托財產(chǎn)償還債務(wù)。受益人的利益岌岌可危。另一方面,對于破產(chǎn)的委托人來說,如果是單純的其固有財產(chǎn)因管理不善而導致破產(chǎn)且受托人在管理信托財產(chǎn)的過程中發(fā)生的道德風危。

問題的提出是解決的前提,但是解決問題才是最終的目的和關(guān)鍵。筆者有如下幾點愚見,以供拋磚引玉。

(一)關(guān)于信托財產(chǎn)的登記公示

應(yīng)當將信托公示確定為信托合同的對抗要件而非是生效要件,以此來減少無效信托的數(shù)量,提高經(jīng)濟效益創(chuàng)造更多的價值。不登記僅僅是產(chǎn)生不得對抗善意第三人的法律效力,而不能借此來對抗合同的相對方,首先應(yīng)當確定信托公示的財產(chǎn)權(quán)范圍和確定方法,依法規(guī)定那些財產(chǎn)應(yīng)當?shù)怯?由何機關(guān)進行登記,登記的手續(xù)和程序室怎么的,都應(yīng)當予以明確的具體規(guī)定。如土地房屋登記,而諸如著作權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)群等則還需要注冊登記取得權(quán)利,同時信托財產(chǎn)的公示機構(gòu)也一般應(yīng)當是由登記機構(gòu)來同時承擔該種職責。將目前處于不同行政部門的登記機構(gòu)集合于一體,隸屬于某一行政機關(guān)管理,這要既有利于節(jié)省大量的人力和物力資源,同時也提高了行政辦事效率,明確了權(quán)職所在,防止就同一登記問題,諸個行政機關(guān)相互扯皮推諉,不負責任。

(二)將信托財產(chǎn)交由獨立的托管人托管

由于信托財產(chǎn)獨立性與否直接關(guān)系到信托財產(chǎn)破產(chǎn)隔離功能實現(xiàn)的多少,換言之,信托財產(chǎn)的獨立性越高,破產(chǎn)隔離功能所產(chǎn)生的功效就會越大,將信托財產(chǎn)交由獨立的托管人托管,目前可以根據(jù)我國的證券投資基金管理暫行辦法的規(guī)定,單獨設(shè)立托管人,同時對托管人的職責進行詳細的規(guī)定,對托管人違反法律法規(guī)規(guī)定和信托文件約定的可以向中國銀監(jiān)會報告。在此種情況下即使托管人破產(chǎn),由于制度上的制約和約束,道德風險發(fā)生的概率相比較而言還是比較小的,這將會有效的完善和充分發(fā)揮信托財產(chǎn)破產(chǎn)的隔離功能,控制道德風險的發(fā)生,保證受益人的合法受益權(quán)和其他權(quán)利,使受益人的風險降低到最低程度。