胡艷美 邱 曦

摘要由于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身公益性與私益性辨證統(tǒng)一的特征,以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使的具體表現(xiàn),使得知識產(chǎn)權(quán)侵犯社會公共利益的情形時有發(fā)生。這有構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟迫切的現(xiàn)實需求,但是,又面臨著傳統(tǒng)訴訟的制度障礙。因此,需要審視構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟,切實維護社會公共利益。

關(guān)鍵詞知識產(chǎn)權(quán)公共利益公益訴訟知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟

中圖分類號:D923.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)02-388-02

一、問題的提出

2005年12月,北京大學(xué)教授張平向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出公益無效申請,希望認定飛利浦在DVD領(lǐng)域名為“編碼數(shù)據(jù)的發(fā)送和接收方法以及發(fā)射機和接收機”的專利在中國范圍內(nèi)無效.隨后國內(nèi)四位知識產(chǎn)權(quán)專家,陶鑫良,徐家力,單曉光,朱雪忠教授陸續(xù)提出相同公益無效申請.由于五位教授并非DVD行業(yè)經(jīng)營者,這一案件被譽為中國知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟“第一案”。不禁引起了我們思考:知識產(chǎn)權(quán)侵害公共利益的可訴性如何實現(xiàn)?知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟如何制度化?

二、知識產(chǎn)權(quán)的公益性與私益性——知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟產(chǎn)生的根基

WTO《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”。知識產(chǎn)權(quán)的專有性是由知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)決定的,當(dāng)然也直接來自法律的規(guī)定.于是知識產(chǎn)權(quán)的專有性就涉及到為什么以及在什么樣的程度上,法律應(yīng)賦予特定的知識產(chǎn)品以知識產(chǎn)權(quán)以及行使這種權(quán)利的特定范圍即知識產(chǎn)權(quán)的專有領(lǐng)域。

知識產(chǎn)權(quán)的公共性即知識產(chǎn)權(quán)的外部性,就是私人所生產(chǎn)的知識成果,容易擴散或者溢出進入社會公共領(lǐng)域,成為社會所公有的知識性質(zhì),知識的外部正效果能給知識的非產(chǎn)權(quán)所有者帶來巨大的潛在利益豍。

知識產(chǎn)權(quán)的專有性和公共性是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利自身的特征,成為構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度化的內(nèi)核。知識公有領(lǐng)域和專有領(lǐng)域的辯證關(guān)系成為知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度構(gòu)建的外圍。二者構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)是公益性與私益性的辯證統(tǒng)一體。也即知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的根基。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵害社會公共利益的具象

(一)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利自身的異化

知識產(chǎn)權(quán)具有雙面性,其有“為智慧之火添利益之薪”的價值初衷,但由于市場主體具有作為“經(jīng)濟人”的“有限理性”,因此,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身有可能擴張和異化。那么異化的權(quán)利是否可以構(gòu)成新的權(quán)源?它的正當(dāng)性在哪里?是否具有抗辯性?這些都取決于權(quán)利擴張的理性選擇和價值判斷。因此針對權(quán)利異化侵害公共利益的可能性和現(xiàn)實性,我們應(yīng)構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度。如:版權(quán)的異化擴張,最終限制了作者獲取創(chuàng)作素材和創(chuàng)作的自由,并最終因為自由的限制而喪失作品的自由創(chuàng)作,就會造成一個新型的現(xiàn)代的封閉社會。

(二)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利濫用

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利濫用是側(cè)重于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的。學(xué)界大都采取“越界說”豎。是指知識產(chǎn)權(quán)人在行使權(quán)利時超出了法律所允許的合法范圍或正當(dāng)界限,損害他人和社會公共利益的情形,但此說將一些沒有超越立法所確定的權(quán)利范圍卻違反了權(quán)利設(shè)定的目的,應(yīng)被確認為非法的知識產(chǎn)權(quán)濫用類型排除在外了。正如約瑟朗所主張的“權(quán)利濫用其實很簡單,它是指某一行為未超越主觀權(quán)利的范圍,但違反了整體意義上的——即作為強制性社會規(guī)范的集合——法律”豏因此,知識產(chǎn)權(quán)濫用可以歸結(jié)為兩種情形:其一是知識產(chǎn)權(quán)的行使超越了法律所規(guī)定的權(quán)利的保護范圍,損害了他人利益或社會公共利益;其二是知識產(chǎn)權(quán)的行使沒有超越法律所規(guī)定的權(quán)利保護范圍,但違背了知識產(chǎn)權(quán)的目的和宗旨,損害了他人和社會公共利益。我們既不能用自己沒有的權(quán)利來對抗合法的權(quán)利,也不能以權(quán)利的不正當(dāng)行使來濫用我們擁有的權(quán)利。

(三)知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突

知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突對社會公共利益的侵害,是以知識產(chǎn)權(quán)全球化為背景的。全球化將世界各國強行卷入同一個軌道運行,知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易直接相連是一種新帝國主義的表現(xiàn),知識霸權(quán)主義膨脹,在不合理的國際知識產(chǎn)權(quán)體系下,發(fā)達國家與中國的知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易嚴重失衡。由于知識產(chǎn)權(quán)的地域性。無論是否承認在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域能否發(fā)生法律沖突,在國際知識產(chǎn)權(quán)案件的管轄權(quán)和法律適用,跨國公司濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的規(guī)制,以及標準與知識產(chǎn)權(quán)結(jié)合引致的知識產(chǎn)權(quán)濫用等都潛在地存在著法律沖突。隨著國際知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的發(fā)展,國際知識產(chǎn)權(quán)保護出現(xiàn)新的趨勢即采用雙標準對待,以及發(fā)達國家不斷擴張對知識保護的范圍,這勢必會影響我國的產(chǎn)業(yè)升級,壓擠生存空間,損害公益。

四、知識產(chǎn)權(quán)公益保護在傳統(tǒng)訴訟上的障礙

在我國訴訟法律制度中沒有直接規(guī)定公益訴訟,更不用說知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟制度了。而單純依靠我國傳統(tǒng)三大訴訟,來解決知識產(chǎn)權(quán)侵害公共利益的案件,鞭長莫及,力不從心。

(一)刑事訴訟的障礙

1997年修訂后的《中華人民共和國刑法》在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié),涉及到的知識產(chǎn)權(quán)種類包括商標權(quán),專利權(quán),著作權(quán),商業(yè)秘密權(quán)四種,涉及7個罪名.但刑事訴訟對知識產(chǎn)權(quán)侵害公益的矯正和救濟仍存在如下問題:第一,檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān),理應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)保護的重要“護法者”,但是,知識產(chǎn)權(quán)專有性與公共性之間存在模糊的“灰色地帶”,使得檢察機關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界把握不明晰,信心不夠;第二是知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性和專門性很強,使得檢察機關(guān)在審查時常遇到這方面得難題,對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或侵權(quán)之虞的認定難界分,底氣不足;第三是刑事訴訟打擊的范圍不大,知識產(chǎn)權(quán)權(quán)刑事保護的范圍有限。因而,刑事訴訟對知識產(chǎn)權(quán)侵害公共利益更是無能為力,有的甚至還只罰不打。

(二)行政訴訟的障礙

第一,我國《行政訴訟法》第11,12條采用列舉式立法體制明確規(guī)定了行政相對人可以提起訴訟和不可提起訴訟的范圍,法律對起訴資格和起訴條件的嚴格限制把一部分當(dāng)事人擋在了法院大門之外。當(dāng)公共利益受到他人侵害時,是否可以申請行政保護或行政主體可以主動保護?僅僅依靠直接利害關(guān)系人來監(jiān)督行政行為是很不夠的,尤其是有時候與行政行為有直接的利害關(guān)系人還是受益人。

第二,行政主管部門對于知識產(chǎn)權(quán)具有推定有效性,其確定有效性是最終由法院作出。以專利為例,權(quán)利人依法獲取相應(yīng)的權(quán)利本身就是國家行政機關(guān)行政行為作用的結(jié)果,而專利權(quán)無效宣告請求程序的性質(zhì)是請求人將專利局授予的某個專利宣告無效。他是向?qū)＠麖?fù)審委員會提出請求,而不是控告專利權(quán)人。所以專利權(quán)人不能說是被告,而專利復(fù)審委員會也并不是居于請求人和專利權(quán)人之間就民事權(quán)利的爭議進行處理這未免有用自己的雙手來監(jiān)督自己的頭腦之嫌。

第三,在判決方式上,行政訴訟通常不對當(dāng)事人在行政法上的權(quán)利義務(wù)直接作出判決,原則上只對具體行政行為的合法與否作出相應(yīng)的判決,因而判決具有不徹底性,而且行政訴訟是一種事后的一次性的救濟,而當(dāng)事人可能受到的侵害是長期的,這樣就不利于權(quán)益維護的整體解決和根本解決。

第四,在執(zhí)行方式上,一方面,法律對原告,被告規(guī)定了不同的執(zhí)行措施,且被告依法享有部分判決的直接強制執(zhí)行力,這使得原告權(quán)益救濟難以得到實現(xiàn);另一方面,當(dāng)事人對司法不公現(xiàn)象和執(zhí)行難現(xiàn)象耳聞目睹,普遍認為“司法審判制度難以實現(xiàn)立法時所期望保護的社會公正,對司法崇尚信念產(chǎn)生失落感,以至于當(dāng)自身合法權(quán)益受到侵害時,寧肯忍辱負重或通過其他非訴手段解決也不愿通過法院審判來解決?！?/p>

(三)民事訴訟的障礙

第一,依據(jù)我國《民事訴訟法》第108條的規(guī)定,原告資格也采用嚴格的“直接利害關(guān)系人”標準,使得公共利益保護缺失,這一訴的利益卻無人可以享有訴權(quán)。而且受害個體以傳統(tǒng)訴訟方式提起司法救濟,以一般的受害個體力量來對抗具有雄厚勢力的被告,尤其是發(fā)生在被法律賦予很高私益性和很強專有性的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的維權(quán),更加勢單力薄。

第二,從理性經(jīng)濟人立場來看,逐利本性使每個人都存在不負擔(dān)“車費”而“搭別人的便車”的心理。對發(fā)起人來言,耗費心力和財物,換來的卻是人人都可以共享的,他人獲而不勞,坐享其成,于是個人回報因此而泛大眾化,常常也因諸如“贏了官司,輸了錢”,“維權(quán)成本高,勝訴報酬低”等原因放棄訴訟,正如諾思所言:“如果私人成本超過私人利益,個人通常不會愿意去從事活動,雖然對社會來說可能有利”豒。

第三,民事訴訟存在司法標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象.如對馳名商標的認定,我國現(xiàn)有法律規(guī)定是由中級以上法院才有資格認定,但是司法實踐中,卻出現(xiàn)各地爭相認定的現(xiàn)象。因為法院審理地地域不同,商品經(jīng)濟發(fā)達程度不同,以及法官認知不同,于是認定的標準就出現(xiàn)了不能統(tǒng)一的局面。

五、我國知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的路徑選擇

(一)當(dāng)事人資格

在我國傳統(tǒng)訴訟法律制度中,采用的也是“直接利害關(guān)系人”標準。我國現(xiàn)行法律沒有直接規(guī)定公益訴訟制度,但這并不等于公益訴訟制度在我國沒有法律依據(jù)或法理基礎(chǔ)。我國現(xiàn)代訴訟理念應(yīng)突破傳統(tǒng)訴訟的禁錮,治愈傳統(tǒng)訴訟的痼疾。以利益范圍標準代替法律權(quán)利標準。

權(quán)利神圣,強調(diào)的是權(quán)利保護。利益衡平,主張的是權(quán)利限制甚至是反限制.這兩者并非絕對對立,而是共存于知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計中。在私法中,可以從嚴應(yīng)用沒有直接利害關(guān)系就沒有訴訟的原則,但在公法中,只有這個原則是不行的。因為它忽略了公共利益的一面,在公法中,法律必須授權(quán)沒有利害關(guān)系的居民起訴,以維護公法所保護的公共利益,避免公法成為一紙空文。

(二)具體制度設(shè)計

1.立法上,確立“公有領(lǐng)域保留”原則,禁止反言原則,賦予公眾行政受益權(quán),將“公有領(lǐng)域保留”確定為知識產(chǎn)權(quán)保護的原則之一,為公眾保留具有權(quán)利保障性質(zhì)的衡平空間。如版權(quán)法中的合理使用制度;專利法中的強制許可制度等。在專有性與產(chǎn)業(yè)標準社會性的沖突問題上,應(yīng)用較多的是禁止反言原則豔禁反言是美國合同法上的原則,我國合同法沒有相關(guān)制度,可以在專利法中引入該原則.并且應(yīng)賦予公眾行政受益權(quán),又稱國務(wù)請求權(quán),積極性公權(quán).是指公民為了自己的利益,請求行政機關(guān)采取一定的行動或要求利用國家設(shè)備,以及要求政府給付的權(quán)利。豖

2.建立專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭,規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定。吸收一批知識技術(shù)型和專業(yè)型的法官,能夠理解相關(guān)技術(shù)問題并與當(dāng)事人進行對話,法院作出的判決也能讓同領(lǐng)域的普通技術(shù)人員理解,于是為執(zhí)行此案贏來更為廣泛的正當(dāng)性,使法院審判更具公信力。同時更科學(xué)合理地規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)鑒定,將鑒定意見引人證據(jù)范疇以受到證據(jù)規(guī)則和庭審規(guī)則的有效規(guī)制。

3.整合我國知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu),實行執(zhí)法問責(zé)制.我國實行“兩條途徑,并行運作”的知識產(chǎn)權(quán)保護模式,即司法保護和行政執(zhí)法保護。但行政執(zhí)法多頭管理,體系分散。在中央層面,專利,商標,版權(quán)的行政執(zhí)法分別由國家知識產(chǎn)權(quán)局,國家工商總局,國家版權(quán)局管理.其他各類知識產(chǎn)權(quán)也都分散于不同的行政機關(guān)管理。而地方知識產(chǎn)權(quán)局法律地位不明確,設(shè)置參差不齊。因此,應(yīng)整合我國知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu),成立知識產(chǎn)權(quán)總部或知識產(chǎn)權(quán)總局。同時對于行政執(zhí)法活動,實行執(zhí)法問責(zé)制。

4.適度實行訴前禁令,開展預(yù)警式訴訟,落實信訪效能。法院為及時制止正在實施或即將實施的侵害別人知識產(chǎn)權(quán)或有侵害之虞的行為,在起訴前根據(jù)當(dāng)事人申請發(fā)布一種禁止或限制行為人從事某種行為的強制命令。法院在頒發(fā)訴前禁令時應(yīng)考慮相關(guān)因素,衡平利益.必要時要求提供擔(dān)保。對于預(yù)警式訴訟的開展,可通過個別關(guān)系企業(yè),企業(yè)聯(lián)盟,知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān),科技管理機關(guān)等來維護公共利益。另外,信訪是連接人民群眾和行政執(zhí)法機關(guān)的橋梁,是利益反映和衡平疏通的有效途徑,應(yīng)充分利用和落實信訪的效能。

5.對“公眾”主體進行分層界定:第一,以社區(qū)為單位,將公共利益具體化為一項社區(qū)權(quán),設(shè)立社區(qū)知識產(chǎn)權(quán)管理中心;第二,推動中介組織的建設(shè).中介組織包括專利事務(wù)所,律師事務(wù)所,資產(chǎn)評估機構(gòu)等有助于降低信息不完全下的利益失衡可能性,也有利于知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中證據(jù)制度的實現(xiàn);第三,借鑒股票上市的保薦人制度,建立起知識產(chǎn)權(quán)保薦人制度,讓機構(gòu)保薦人和個人保薦人對其推薦的知識產(chǎn)品,負有持續(xù)連帶擔(dān)保責(zé)任,提升知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的信用豗。

6.將懲罰性賠償引入知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟,且對提起知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟的原告給予獎勵或報酬.知識產(chǎn)權(quán)的無形性使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)容易發(fā)生.且權(quán)利人的損失主要表現(xiàn)為間接損失,很難計算,因此不能簡單采用法定的賠償標準.而且知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟中的民事責(zé)任安排,應(yīng)著重于預(yù)防功能,而不僅限于補償功能。這主要通過懲罰性民事責(zé)任來完成。因此應(yīng)引入懲罰性賠償。另外,現(xiàn)代社會民眾的利己心理已逐漸內(nèi)化為利他心理的和諧追求。本權(quán)的使用應(yīng)當(dāng)考慮到他權(quán)的權(quán)益,尤其是公共利益的至上性維護。于是知識產(chǎn)權(quán)公益訴訟當(dāng)然可以引入利他賠償,這種利他賠償,相對于侵權(quán)人來說,是一種超過其與直接訴權(quán)人的賠償范圍,實屬懲罰性賠償.而對于直接提起訴訟的公益訴訟代表人,應(yīng)給予獎勵或報酬。他們可以從公益訴訟敗訴方的賠償里提留一部分作為報酬或獎勵。