[摘 要]虛假宣傳行為是不正當(dāng)競爭行為之一,對(duì)普通消費(fèi)者影響甚重,嚴(yán)重危害社會(huì)秩序,因而也就成為反不正當(dāng)競爭法規(guī)范的重點(diǎn)。本文通過對(duì)虛假宣傳宣傳行為的概念、方式、認(rèn)定、危害等方面進(jìn)行討論,旨在能對(duì)虛假宣傳行為這一概念有個(gè)宏觀層面的認(rèn)識(shí)。

[關(guān)鍵詞]虛假宣傳 引人誤解 危害

作者簡介:郭臻臻, 1985年生,女,上海大學(xué)法學(xué)院研究生。

一、虛假宣傳行為的概述

(一)虛假宣傳行為的概念

我國反不正當(dāng)競爭法第九條第一款規(guī)定:“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法,對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！备鶕?jù)這一條款,所謂虛假宣傳行為是指以捏造虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者其他誤導(dǎo)性方式,對(duì)商品質(zhì)量作出與實(shí)際情況不相符的宣傳。[6]

(二)虛假宣傳的手段

1.捏造虛構(gòu)事實(shí)的方式,這主要體現(xiàn)在“無中生有”,即編造并不存在的事實(shí),任意宣傳商品本不具有的質(zhì)量、性能等。這是虛假宣傳最為常使用的手段。

2.歪曲事實(shí)方式,即對(duì)某種確實(shí)存在的事實(shí)進(jìn)行篡改,過分夸張等隨意性地改造,歪曲事物的本來面目,其企圖就在于誤導(dǎo)消費(fèi)者或者購買者,從而做出符合他們期望的購買選擇。

3.兜底性補(bǔ)充即其他誤導(dǎo)性方式。例如,以模凌兩可的語言,模糊購買者,使生歧義;或?qū)€(gè)別學(xué)者的學(xué)術(shù)性討論宣傳為定論的事實(shí),影響消費(fèi)者的購買選擇等。

二、虛假宣傳行為的認(rèn)定

對(duì)虛假宣傳行為的認(rèn)定應(yīng)把握以下幾個(gè)要件:

(一)行為的主體是直接提供產(chǎn)品或服務(wù)的經(jīng)營者或?qū)ｉT進(jìn)行廣告活動(dòng)的廣告商等宣傳主體。

(二)行為的主觀態(tài)度表現(xiàn)為故意或過失。通常以故意的心理狀態(tài)為主,行為人往往是具有欺騙和誤導(dǎo)購買者選購商品或接受服務(wù)的動(dòng)機(jī),目的在于以實(shí)現(xiàn)爭奪顧客、獲取利潤。但是,并不是說過失的情況下不發(fā)生虛假宣傳,虛假宣傳行為強(qiáng)調(diào)地是一種結(jié)果,即只要經(jīng)營者的宣傳在客觀上導(dǎo)致了人們的誤解,那么就成立引人誤解的虛假宣傳。[7]

(三)行為客觀結(jié)果表現(xiàn)為引人誤解。這是認(rèn)定虛假宣傳一個(gè)重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)于如何理解虛假宣傳是否“引人誤解”,我國反不正當(dāng)競爭法沒有做出明確的規(guī)定,這一問題是困擾我國執(zhí)法工作的一個(gè)難題。從外國立法、判例和學(xué)說來看,對(duì)于“引人誤解”的判斷主要有以下四個(gè)標(biāo)準(zhǔn):

1.一般消費(fèi)者施以普通注意原則

既然是引人誤解,那么發(fā)生誤解的主體就必然是“人”了。因此在判斷是否為虛假宣傳時(shí),必須根據(jù)宣傳所針對(duì)的對(duì)象即被宣傳者的反映加以確定,而不是根據(jù)宣傳者的主觀意圖確定。這也是眾所公認(rèn)的一種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。但是,應(yīng)當(dāng)如何理解這里的“人”呢?

(1)根據(jù)受宣傳表示內(nèi)容引導(dǎo)的人(交易相對(duì)人)進(jìn)行判斷

這里的“人”首先應(yīng)該界定為消費(fèi)者。是否引人誤解不是根據(jù)表示人對(duì)表示行為的理解進(jìn)行判斷,而是根據(jù)受表示行為引導(dǎo)的人也即消費(fèi)者的理解進(jìn)行判斷。雖然引人誤解的虛假宣傳行為在損害消費(fèi)者的同時(shí)也使競爭同業(yè)者蒙受失去顧客或其他可能的損害,但從直接受害的角度來講,引人誤解的虛假宣傳行為的受損害對(duì)象是上當(dāng)受騙的客戶和消費(fèi)者。

(2)一般消費(fèi)者的理解為衡量標(biāo)準(zhǔn)

從上面的分析我們可以得知,判斷一則宣傳是否引人誤解應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費(fèi)者進(jìn)行判斷。那么又應(yīng)根據(jù)這些交易相對(duì)人中的哪些人的理解進(jìn)行判斷呢?大多數(shù)國家普遍認(rèn)可的是采一般消費(fèi)者的解釋,此原則中的“一般消費(fèi)者”指具有普通水平的,廣告宣傳的商品或服務(wù)所指向的通常消費(fèi)者。因此適用此原則時(shí),對(duì)于廣告對(duì)象的知識(shí)水平、識(shí)別能力不能要求過高,他們?cè)谫徺I商品或者接受服務(wù)時(shí),欠缺仔細(xì)分析廣告內(nèi)容的注意力,只是以普通注意力作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2.整體觀察原則

所謂整體觀察原則是指經(jīng)營者利用廣告等方法介紹其產(chǎn)品并刺激消費(fèi)者的購買欲望,一般消費(fèi)者看到廣告后只會(huì)留下大略的、模糊的印象,并以此作為消費(fèi)的依據(jù),而很少就廣告的每個(gè)細(xì)節(jié)仔細(xì)分析,所以判斷廣告等商品表示是否引人誤解,應(yīng)從廣告的整體進(jìn)行觀察,以辨別其是否真實(shí)或引人誤解的可能。[8]根這一標(biāo)準(zhǔn),判斷廣告等內(nèi)容是否導(dǎo)致引人誤解,不是逐字進(jìn)行文法上的剖析,而是以一種宏觀的角度,從整體效應(yīng)上看,是否在消費(fèi)者頭腦中留下曲解的結(jié)果。例如,美國最高法院曾做出這樣的分析:“廣告的文字若分開讀,也許不失真實(shí),但就整體來說,卻又引人誤解這種廣告是非法的?！卑凑章?lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的解釋,如果其整體意思可能造成欺騙性的,雖然其中具體陳述無誤,那么也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定導(dǎo)致引人誤解。

3.比較主要部分原則

比較主要部分原則,是指看廣告或宣傳的是否導(dǎo)致引人誤解,不在于對(duì)每一部分進(jìn)行分析,而是看主要部分是否會(huì)造成誤解。廣告等宣傳內(nèi)容有主要部分與次要部分之分。主要部分是指在廣告等的構(gòu)成要素中,廣告商重力打造的部分,也就是最能表現(xiàn)商品特點(diǎn)的地方,往往也最醒目的;而次要部分則是指主要部分以外其它部分。如果主要部分在名稱上、外觀上、觀念上使人產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí),即使次要部分的內(nèi)容是真實(shí)明確的,仍應(yīng)認(rèn)為屬于引人誤解的表示,反之,則不認(rèn)為導(dǎo)致引人誤解。但是,在具體案件中,主要部分與次要部分的區(qū)分常常是困難的,這就需要個(gè)案具體分析了。

三、虛假宣傳的危害

引人誤解的虛假宣傳在社會(huì)上大量存在的,有著極大的社會(huì)危害性。

(一)對(duì)客戶和消費(fèi)者的危害

普通的消費(fèi)者因?yàn)閷?duì)商品認(rèn)知上存在著一定的局限性,因而在消費(fèi)時(shí)對(duì)經(jīng)營者提供的信息容易產(chǎn)生誤解、導(dǎo)致上當(dāng)受編,使其合法權(quán)益受到侵害。

(二)對(duì)于同業(yè)者的危害

不利于同業(yè)者之間展開公平的市場競爭,詆毀同業(yè)競爭者的商業(yè)信譽(yù)和社會(huì)聲譽(yù)。

(三)對(duì)市場秩序的危害

擾亂了整個(gè)市場的有序性,破壞了市場競爭原則,危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性,助長了社會(huì)不正之風(fēng)的蔓延。

參考文獻(xiàn)

[1]孔祥俊:《反不正當(dāng)競爭法原理》,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2005年7月第1版

[2]孔祥俊、劉澤宇、武建英:《反不正當(dāng)競爭法》,清華大學(xué)出版社2006年4月第1版

[3]戴恬、余松林:《試論虛假宣傳行為的認(rèn)定及其法律責(zé)任》,昆明師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)2006年

[4]蔣長蕓:《關(guān)于“引人誤解的虛假宣傳”的法律思考》,上海海運(yùn)學(xué)院學(xué)報(bào)2002年第23卷第4期

[5]段媚媚:《論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)》,重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版) 2004年第5期

[6]孔祥俊:《反不正當(dāng)競爭法原理》,知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社,2005年7月第1版第293頁

[7]戴恬、余松林:《試論虛假宣傳行為的認(rèn)定及其法律責(zé)任》,昆明師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)2006年

[8]段媚媚:《論引人誤解的虛假宣傳行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)》,重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版) 2004年第5期