陳海江

摘要不作為犯罪是與作為犯罪相對應(yīng)的一種犯罪形式。不作為犯罪的核心是行為人的不作為,正確認識不作為的特點及構(gòu)成有助于在實踐中保障人權(quán),準確認定行為人是否構(gòu)成犯罪,維護社會秩序。本文從犯罪的行為性入手分析了不作為的概念及特征同時對不作為犯罪的認定進行了初步的探討。

關(guān)鍵詞犯罪危害行為不作為

中圖分類號:D914文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-383-01

刑法通說認為犯罪是指具有嚴重社會危害性,觸犯刑事法律規(guī)范,應(yīng)當受到刑法處罰的行為。不難看出犯罪的核心是行為,而不是人的思想或其他,馬克思曾指出:“我只是由于表現(xiàn)自己,只是踏入現(xiàn)實的領(lǐng)域,我才進入受立法者支配的范圍,對于法律來說,除了我的行為,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象?！雹僭谛谭ɡ碚撋嫌行袨樾谭ㄅc行為人刑法的劃分②,事實上各國基本刑法都是行為刑法,“無行為則無犯罪也無刑罰”,已經(jīng)成為現(xiàn)代通行的法律諺語和法律原則。

危害行為是一切犯罪的共同構(gòu)成要件,所謂危害行為是指在人意志或意識下支配實施的危害社會的身體動靜。危害行為的形式多種多樣,刑法理論將危害行為歸納為兩種基本形式:作為與不作為。作為是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。不作為是危害行為的特殊類型,是與作為相對應(yīng)的危害行為的另一種表現(xiàn)形式。相應(yīng)的不作為犯罪與作為犯罪就構(gòu)成了犯罪的兩種基本形態(tài),不作為犯罪的核心是犯罪行為人的不作為。

一、不作為的概念及特征

對于不作為的概念,刑法條文中并沒有明確的規(guī)定,理論界對此也有不同的觀點,如:“不作為是行為在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù),其中義務(wù)是實施特定積極行為的法律義務(wù)”;③“刑法上的不作為是行為人違反要求規(guī)范的規(guī)定而不阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為”;④“不作為,就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務(wù),能夠履行而不履行的危害行為”。⑤以上概念并未有實質(zhì)上的差別,不難看出,從表現(xiàn)形式上看,不作為是消極的身體動作,從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看,不作為不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范,而且直接違反了某種命令性規(guī)范,成立不作為在客觀方面應(yīng)當具備以下三個條件,換言之具有以下三個特征:首先行為人負有實施某種作為的特定法律義務(wù),這是構(gòu)成不作為的前提條件;其次行為人有能力履行特定的法律義務(wù),這是成立不作為的重要條件,最后行為人沒有履行作為的特定法律義務(wù),這是不作為成立的關(guān)鍵條件。

二、不作為犯罪的理論分類

不作為犯罪是指以不作為形式實施的犯罪。對于不作為犯罪的分類,各國刑法學(xué)者基于不同的標準進行了不同的劃分,我國刑法理論將不作為犯罪分為兩種類型:

(一)純正不作為犯

即刑法規(guī)范將不作為規(guī)定為構(gòu)成要件的內(nèi)容的犯罪,也就是只能以不作為形式實現(xiàn)的犯罪,刑法第313條規(guī)定:“對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金?！?/p>

(二)不純正不作為犯

刑法條文沒有明文將不作為表述為構(gòu)成要件要素的情況,即通常預(yù)想由作為實現(xiàn)的構(gòu)成要件,而有不作為來實現(xiàn)的犯罪,或者說行為人以不作為的形式實施通常為作為形式的犯罪。我國刑法理論認為,許多犯罪既可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成,在此情形下的犯罪,就是不純正不作為犯。

三、不作為犯罪的認定

行為人的不作為是否構(gòu)成犯罪,應(yīng)當按照犯罪構(gòu)成理論,從犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪客觀要件四個方面進行分析,也就是說行為人應(yīng)當是達到刑事責任年齡,具有辨認和控制自己行為的能力,具備刑事責任能力的人,并且其主觀上具有過錯,其行為侵害了法律所保護的社會關(guān)系。當然,不作為犯罪,核心在于行為人的不作為,成立不作為犯罪還應(yīng)當具備以下客觀要件:

(一)行為人負有實施某種作為的特定法律義務(wù)

不作為的作為義務(wù)是論證不作為的原因力及其犯罪性的關(guān)鍵所在,是不作為構(gòu)成的核心要素,同時也是不作為存在之前提。根據(jù)傳統(tǒng)的刑法理論,行為人特定的作為義務(wù),主要來自以下幾個方面:

1.法律的明文規(guī)定。法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為之作為義務(wù)的主要來源之一。在純正不作為中其作為義務(wù)都是由法律明文規(guī)定的。這里的法律規(guī)定不能作擴大解釋,只能理解為刑法明文規(guī)定或者由其他法律規(guī)定而經(jīng)刑法予以認可。有些作為義務(wù)即使在一般法規(guī)中作了規(guī)定,但若刑法中未作相應(yīng)規(guī)定的,即使行為人不履行作為義務(wù),也不能以犯罪論處。

2.行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求。具有某種職務(wù)或者從事某種特定業(yè)務(wù)的人,都具有特定的作為義務(wù)。例如,司法工作人員具有依法追究罪犯刑事責任的義務(wù),正在值班的醫(yī)生具有救死扶傷的義務(wù)。

3.基于行為人的法律地位或法律行為所產(chǎn)生的特定義務(wù)。法律行為是指法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為在實踐中主要表現(xiàn)為合同行為以及自愿接受行為。如根據(jù)約定暫時撫養(yǎng)他人嬰兒的人對該嬰兒負有撫養(yǎng)的義務(wù),將棄嬰領(lǐng)回家中的人也對該嬰兒負有撫養(yǎng)義務(wù)。

4.基于自己的先行行為所產(chǎn)生的特定作為義務(wù)。當行為人已經(jīng)實施的行為給法律所保護的利益造成危險時,行為人具有排除危險或者防止危害發(fā)生的的特定作為義務(wù)。例如,行為人因用火不慎具有引起火災(zāi)的危險,負有消除這種危險的義務(wù)。

(二)行為人能夠履行特定的法律義務(wù)

法律規(guī)范只是要求能夠履行義務(wù)的人履行義務(wù),而不會強求不能履行義務(wù)的人履行義務(wù)。至于行為人能否履行義務(wù)應(yīng)當從行為人履行義務(wù)的主觀能力與客觀條件兩方面進行判斷。能夠履行特定義務(wù)不僅意味著行為人具有實施防止結(jié)果發(fā)生的積極行為的可能性,而且意味著具有防止結(jié)果發(fā)生的可能性。因而行為人雖然具有實施某種積極行為的義務(wù),但由于某種客觀原因而不具有履行該項義務(wù)的可能性或者不具有阻止危害結(jié)果發(fā)生的實際可能性,也不構(gòu)成不作為犯罪。

(三)行為人未履行特定的法律義務(wù),造成或者可能造成危害結(jié)果

不作為的核心是行為人沒有履行義務(wù)。不作為之所以能成為與不作為等價的行為。就在于它造成或者可能造成危害結(jié)果,具有社會危害性。有學(xué)者認為只有當不作為已經(jīng)造成了危害結(jié)果時才構(gòu)成犯罪⑥,但是危害結(jié)果并不是所有犯罪的構(gòu)成要件要素,如果刑法規(guī)定某種犯罪的成立不要求發(fā)生危害結(jié)果時,沒有造成危害結(jié)果的不作為也可能成立犯罪。