陳海霞

摘要持有行為作為持有型犯罪的核心概念,其法律性質(zhì)問題已成為刑法學(xué)界的研究熱點和爭論重點?，F(xiàn)有行為理論根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn),存在作為說、不作為說、作為與不作為擇一說、獨立說四種學(xué)說。但這些劃分標(biāo)準(zhǔn)各有不盡合理之處,因而以此為基礎(chǔ)的各種學(xué)說也就難免存在某些缺陷。本文在確立持有屬于行為的基礎(chǔ)上,從另一行為劃分標(biāo)準(zhǔn)——因果關(guān)系說出發(fā)分析論證了持有行為的法律性質(zhì),并得出結(jié)論:持有是作為。

關(guān)鍵詞持有作為不作為第三行為形式因果關(guān)系

中圖分類號:D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-382-01

持有型犯罪自1987年儲槐植教授在其專著《美國刑法》中提出持有行為具有特殊性之日起,刑法學(xué)界便掀起了對持有型犯罪的研究熱潮,持有行為的法律性質(zhì)因其特殊的理論地位成為爭議焦點。

一、現(xiàn)有的理論觀點及分析

目前為止,國內(nèi)外刑法學(xué)界以身體動靜說、態(tài)度積極消極說、法律規(guī)范說為標(biāo)準(zhǔn),對刑法上持有行為的法律性質(zhì)持 ⑴作為說;⑵不作為說;⑶作為與不作為擇一說;⑷獨立說等不同觀點,下文將從這些劃分標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)進(jìn)行分析。

(一)持有不是不作為

不作為說從法律禁止推出法律命令——作為義務(wù),得出持有是不作為的結(jié)論,這不符合法律相關(guān)規(guī)定,法只是禁止某種持有的存在,并未實際要求行為人將特定物品上繳有關(guān)部門。如行為人拾到一手槍,其是否只有上繳有關(guān)部門才能免于刑事處罰?答案顯然是否定的。這種推定義務(wù)已經(jīng)超出了法律條文所應(yīng)包含內(nèi)容。

(二)持有不是作為與不作為擇一

擇一說第一種觀點認(rèn)為持有也可在不作為犯罪中(應(yīng)當(dāng)持有而不持有)體現(xiàn),這在實踐不具有存在可能性。持有型犯罪中“持有”對象一般是某些特定物品或稱為“法定違禁品”豍且該“持有”實際為非法持有,因而“不持有”應(yīng)該是非罪。第二種觀點認(rèn)為持有的原因行為合法者是不作為,其推理依據(jù)顯然同于不作為說,其論證方法不妥處,上文已有論述。第三種觀點看似較前兩者合理,實際并不然,他認(rèn)為“應(yīng)該根據(jù)先前行為性質(zhì)確為不作為”,這里的“先前行為”性質(zhì)又如何確定?若能查證先前行為的性質(zhì),那么確定持有型犯罪也就不再必要。如在能查實持有毒品者所持毒品為走私、販賣、制造、運輸所得,那么便不再以持有毒品罪定罪,而以走私、販賣、制造、運輸毒品罪懲治。綜上,擇一說存在依據(jù)不盡充分,持有并非作為與不作為擇一。

(三)持有不是第三行為形式

1.持有作為第三行為形式不存在邏輯可能性

儲槐植教授從形式邏輯學(xué)同一律和排中律出發(fā),分析得出作為與不作為并非全稱否定關(guān)系,進(jìn)而得出持有為作為與不作為并列的第三行為表現(xiàn)形式,但其忽略了將持有認(rèn)定為狀態(tài)的事實,狀態(tài)與事實不是同一層次概念,這種分類不僅不嚴(yán)謹(jǐn),而且不合邏輯。這正如將按國籍劃分得到的中國人與按性別區(qū)分而得的女人和男人并列放一起。

2.持有作為第三行為形式不存在法律必然性

退一步說,即使承認(rèn)存在邏輯可能性,也并不能說明其一定存在法律必然性。邏輯上的可能與法律事實上的必然存在著極大的差距,許多合乎形式邏輯的判斷在現(xiàn)實中卻顯得極其荒謬。而對于持有存在的法律必然性,第三行為說始終沒能從正面提出有力論據(jù)、作出充分論證。

二、運用新行為劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步分析

(一)既有行為劃分標(biāo)準(zhǔn)的不足

刑法理論界行為劃分標(biāo)準(zhǔn)各有不盡合理之處,照身體動靜理論,我們可以發(fā)現(xiàn),事實上幾乎不存在不作為;態(tài)度積極消極說中態(tài)度的積極消極本身是一個主觀模糊標(biāo)準(zhǔn),難以起區(qū)別作用;法律規(guī)范說將行為概念和規(guī)范評價聯(lián)系起來,用禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范區(qū)分作為和不作為,認(rèn)為違反禁止性規(guī)范的行為是作為,違反命令性規(guī)范的是不作為。但當(dāng)代法學(xué)理論通說認(rèn)為,命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范只是形式的區(qū)別,并無實質(zhì)的區(qū)別,兩者存在相互轉(zhuǎn)化的關(guān)系。必須做什么和必須不做什么只是法律設(shè)定義務(wù)的兩種不同方式,區(qū)別僅在于一個設(shè)定了必須積極地做出某種行為的義務(wù),另一個設(shè)定了必須消極地做出某種行為的義務(wù)。豎禁止A的法律規(guī)范可以表示為必須非A行為的法律規(guī)范。

這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)缺乏邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)密性,因而在此基礎(chǔ)上建立的各種學(xué)說也就難免存在某些缺陷,進(jìn)而以上“第三行為形式”論者也就喪失了立足點。

(二)引入新行為劃分標(biāo)準(zhǔn)——因果關(guān)系說

刑法上因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間引起和被引起的關(guān)系,包括直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系。直接因果關(guān)系是指危害行為作為因果關(guān)系鏈的起點直接促進(jìn)了危害結(jié)果發(fā)生進(jìn)程的因果關(guān)系;刑法上還存在一種因果關(guān)系,即間接因果關(guān)系。

顯然,作為是行為人實施的能夠直接引起一定危害結(jié)果發(fā)生的行為;不作為是在法益處于危險狀態(tài)時、能夠?qū)嵤┳柚刮：Y(jié)果發(fā)生的行為情況下,行為人不實施該特定行為,或者實施的對危害結(jié)果的發(fā)生沒有直接原因力,但對客觀因素持續(xù)支配法益具有原因力、并由支配法益的客觀因素直接引起危害結(jié)果的行為。綜上,作為和危害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系,不作為和危害結(jié)果間具有間接因果關(guān)系。

(三)持有不是不作為、作為與不作為擇一或第三行為形式

按照因果劃分標(biāo)準(zhǔn),持有行為顯然是危害結(jié)果發(fā)生的直接原因,除持有行為外并不存在使法益處于危險狀態(tài)的客觀因素,因而持有不可能是不作為,或者作為與不作為擇一;危害行為與危害結(jié)果間因果關(guān)系只有直接和間接兩種,存在明顯的全稱否定和排中關(guān)系,行為只能劃分為作為與不作為,因而并不存在持有作為第三行為的形式的法律空間。

(四)持有的法律性質(zhì)是作為

持有型犯罪的法益狀態(tài)是法律明確的特定主體對特定物品的單獨占有或單獨所有。非法持有該特定物品的行為是法律規(guī)定的主體失去對該特定物品的單獨占有或單獨所有的危害結(jié)果的直接原因,即非法持有行為和危害結(jié)果之間不存在侵害法益的除持有行為之外的客觀因素。綜上,持有行為與法律規(guī)定的主體失去對特定物品的單獨占有或單獨所有的危害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系,因此持有的法律性質(zhì)是作為。

三、結(jié)論

綜上,在確定持有是行為的基礎(chǔ)上,通過現(xiàn)有行為劃分標(biāo)準(zhǔn)對持有行為的法律性質(zhì)進(jìn)行分析,論證了持有行為不可能是不作為、作為與不作為擇一,也不可能是第三行為表現(xiàn)形式;運用因果關(guān)系劃分標(biāo)準(zhǔn)克服了現(xiàn)有理論本身劃分標(biāo)準(zhǔn)的模糊性、不確定性,論證了作為與不作為已經(jīng)涵蓋了行為的所有表現(xiàn)形式,進(jìn)而進(jìn)一步闡明了持有行為不是其他行為形式,而是作為。