蔡偉剛

摘要奧斯丁作為分析法學派的創(chuàng)始人,一方面使得法學成為了一門真正的科學,聲名卓著;另一方面由于他所采取的極端的分析方法,使得人們對分析法學的理論頗多爭議。尤其是二戰(zhàn)后,對其的攻擊不在少數(shù),但是由于攻擊者的言辭大多建立在各自的理論框架之內(nèi),而且只是片面地從《法理學范圍之界定》出發(fā),難免對奧斯丁的寫作初衷存有誤解甚至曲解,所以本文試圖站在奧斯丁的立場上,為其辯護。

關(guān)鍵詞功利主義主權(quán)國家實在法法理學

中圖分類號:D90文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-379-01

一、奧斯丁分析法學的主旨

約翰·奧斯丁(John Austin,1790-1859),英國法學家。奧斯丁理論的主旨是法律在創(chuàng)立良好政府中的作用,功利主義是其關(guān)鍵,法律是功利主義政府的工具。

奧斯丁認為:法律的目的是追求最大多數(shù)人的最大快樂,他把功利主義看成是任何立法的最高目的。實在法是主權(quán)者統(tǒng)治的工具,主權(quán)國家為實在法賦予了生命,而功利則為實在法提供了一種測量尺度。由此,開明的政治精英可以實現(xiàn)進步的政策。沒有一般公眾對法律的服從這一事實,就不可能有任何可靠的政府;沒有可靠的政府,就沒有財產(chǎn);沒有財產(chǎn)的享受,就沒有文化。只有隨著獨立政治社會的興起和主權(quán)的創(chuàng)立,適當稱謂的法律才能開始存在,但是,法律也使這種組織得以存在。所以,法律就與主權(quán)者緊密的聯(lián)系起來了。

當時正值資產(chǎn)階級國家的興起,由于這些政治精英沒有貴族統(tǒng)治時的血緣與身份,他們要獲得正當性,就不能靠身份;也不能再靠革命之初所提出的那些誘人的“天賦人權(quán)”口號;他們只能依靠功利,依靠實在法,只有為民眾謀取實實在在的利益,才能得到民眾的擁護,否則,剛剛上臺的他們也是坐不穩(wěn)的。因此,法律就成了開明統(tǒng)治的有力工具。梅因就認為奧斯丁的著述是對社會轉(zhuǎn)變的回應?？铺赝栆舱J為奧斯丁提出的法律概念和法律敘事,適合于集權(quán)國家的興起。而德國社會學家馬克斯·韋伯則認為奧斯丁通過法理學研究提出了一種新的理性化的政府管理模式。豍

后世有人指責奧斯丁的分析存在過度簡化的問題,即他忽視了法律在社會現(xiàn)實中的社會背景是什么,法律對社會現(xiàn)實產(chǎn)生了哪些效果。這就使得奧斯丁及其分析法學成為一種只注重形式而無政治學和倫理學的生命內(nèi)涵的教條主義的代名詞。其實這種指責忽視了奧斯丁分析法學的整體輪廓以及他所要解決的問題。實際上,奧斯丁并不否認對實在法進行一定標準的評價,他的標準就是功利原則;也并非不關(guān)切法律意識形態(tài)的變化,只是在法理學任務的問題上,認為法理學就是研究實在的制定法,將法律和其他種類的命令和要求劃分開來。更為重要的是,奧斯丁的講座是面對法學院的學生,他是為了讓學生學到科學的法理學的知識,所以這種種的邏輯分析主要是在認識論的層面講的。

二、后世對其的主要攻擊

(一)“惡法亦法”

其實,講“惡法亦法”,如同講“惡人也是人”一樣,在許多人看來是一件屬于常識的事情。誰會認為惡人不是人?即使有時說“這人太惡了,簡直不是人”,那也是一種氣頭上的話,其真實意思倒在于“這人不像人”而不是“這人不是人”。豎

并且,如果講“惡法非法”,就可能不恰當?shù)匕逊珊腿祟愔饔^好惡聯(lián)系起來,弄得法學研究的對象模糊不清、爭議不斷,進而不斷地減少可以觀察的法律現(xiàn)象的數(shù)量。既然法律現(xiàn)象都是不確定的,那么法理學又怎能成為一門獨立的學科?此外,奧斯丁還指出:一般的宣稱邪惡的法律是無效的,這就是在宣揚無政府主義。這雖然有利于反對愚蠢和殘忍的暴君,但是對于明智的和仁慈的法律也具有同樣的危險性。由此可見,奧斯丁也只是反對一般的宣稱“惡法非法”,如果出現(xiàn)像希特勒那樣的暴君,大概他也是會贊成“惡法非法”的。

(二)法律命令說

奧斯丁的法律命令說決不是赤裸裸的宣傳暴力。他殷切地期盼:現(xiàn)代的統(tǒng)治是法律和不含獨斷愿望的知識的統(tǒng)治,現(xiàn)代的統(tǒng)治將會依法運行,受知識指導。豏

1.主權(quán)不受法律的限制

有人反駁:現(xiàn)實中立法者個人也要受法律約束,如遵守立法程序,不得殺人偷盜,必須依法納稅等。這不就等于立法者憑意志用暴力制裁來威脅自己遵守法律嗎?從邏輯上講,至高無上的權(quán)力和對權(quán)力的限制是一對矛盾。

那么主權(quán)者究竟受不受法律的限制?

奧斯丁認為立法者對自己規(guī)定義務沒啥大驚小怪的,這要區(qū)分主權(quán)者在社會中的不同角色。作為百姓出現(xiàn)時,自然要受自己制定的法律的約束。作為立法者時,他有決定法律存留的最終權(quán)力。

他認為,對主權(quán)者權(quán)力的限制方案不能從主權(quán)者為獨立的政治社會頒布的法律中去找尋,因為這等于主權(quán)者自己限制自己,這是荒謬的。從根本上說,當法律本身就是依賴權(quán)力而產(chǎn)生的時候,我們憑什么可以斷言法律就可以束縛住權(quán)力這頭野馬呢?所以奧斯丁極其肯定地說,主權(quán)者是不受法律限制的。

不過,奧斯丁雖然說主權(quán)者是不受法律限制的。但是不等于說主權(quán)者是不受任何限制的。奧斯丁眼中的上帝法——主要指的是一般性功利原則,卻是對實在法具有約束作用的。

2.國君二世默認的效力

有人說:命令說無法解釋立法職權(quán)的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長時間仍然適用的持續(xù)性問題。從立法職權(quán)來看,當國君一世去世后,并不意味著國君二世下達的第一個命令得到服從,因為這時服從的習慣還沒建立起來,為此,需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則,這些東西用命令、服從習慣等術(shù)語是無法解釋的。

對這類批評,奧斯丁早有準備。他說,我們不要忘記還有“默認”這個詞。之所以前任君主的法律繼續(xù)有效,是因為當國家的一些權(quán)力機構(gòu)如法院和其他政府部門在適用它們時,后一任的君主點頭默認了。只要后任君主樂意,他便可以刪改廢除前任君主時期的法律,重新制定頒布新的法律(見第六講)。因此,主權(quán)者的意志仍然是法律效力的首要因素。

3.強盜的命令不是法律

后世的一些法學家根據(jù)奧斯丁的法律命令說,推論認為強盜的命令也是命令,因此,強盜的命令也是法律。

如此的推斷顯然是一種誤推。我們不能從“所有的法律都是命令”推導出“所有的命令都是法律”。 奧斯丁一直強調(diào),作為法律的“命令”蘊含了一個獨立的政治社會的存在,蘊含了一個統(tǒng)治者的存在。因此“強盜的命令”一說是站不住腳的。