寧華波 周 斌

摘要國際交往頻繁伊始至經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代,涉外離婚法律沖突中的法律適用問題,各國一般采用了法院地法說、屬人法說、選擇或重疊適用法院地法和屬人法說。隨著實(shí)踐和立法的演進(jìn),國際上對于涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題有了新的發(fā)展:適用有利于離婚的法律,“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”的介入,為解決涉外離婚法律適用問題帶來了新的方法。

關(guān)鍵詞涉外離婚法律適用意思自治原則最密切聯(lián)系原則

中圖分類號:D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-366-02

一、引言

自加入世界貿(mào)易組織伊始,經(jīng)濟(jì)全球化的這趟高速列車上正式有了中國的身影。伴隨著貿(mào)易、投資交往的深入以及跨國自然人流動(dòng)的大量增多,我國涉外婚姻的數(shù)量也急速上升。就國際化程度比較高的上海來說,上海市民政局發(fā)布的《2005年工作發(fā)展報(bào)告書》指出,2005年申城辦理涉外國人、涉華僑、涉中國香港澳門臺灣地區(qū)居民的結(jié)婚登記2407對,比上年下降8.69%,涉及56個(gè)國家和地區(qū)。全市辦理涉外國人、涉華僑、涉中國香港澳門臺灣地區(qū)居民離婚305對,比上年上升8.54%。從這份調(diào)查中不難看出,和往年相比,在去年申城涉外婚姻的登記量下降的同時(shí),而離婚率則悄悄上漲。豍

由于各國文化的差異,關(guān)于離婚的立法因而存在著深刻的分歧,進(jìn)而不可避免地產(chǎn)生離婚問題上的法律沖突,有法律沖突必然需要解決法律適用上的問題,也就是如何確定準(zhǔn)據(jù)法的問題。豎

二、涉外離婚的法律沖突

離婚制度在歷史上經(jīng)歷了一個(gè)從禁止到放任的曲折發(fā)展過程。目前,除極少數(shù)實(shí)行天主教教會法或受天主教影響的國家(如馬耳他、巴西、菲律賓)外,各國大都對離婚持自由主義態(tài)度。豏和結(jié)婚一樣,由于歷史傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣的不同,各國的離婚制度差別很大,主要表現(xiàn)在:

(一)形式要件的法律沖突

離婚的形式要件是指婚姻關(guān)系的合法接觸的方式,即離婚程序。各國立法有關(guān)離婚形式要件的規(guī)定也有差別,主要采取兩種模式:(1)兼采協(xié)議離婚與判決離婚兩種方式,這是目前絕大多數(shù)國家的通常做法。(2)僅承認(rèn)判決離婚的方式。這種離婚方式只有極少數(shù)的國家采用。盡管大體上各國的離婚方式差別不大,但是就有關(guān)的協(xié)議離婚是否需要行政機(jī)關(guān)的登記許可、判決離婚的程序、訴訟費(fèi)用和訴訟時(shí)效等具體方面的差異是很大的,其法律沖突也是難免的。

(二)實(shí)質(zhì)要件上的法律沖突

關(guān)于離婚的實(shí)質(zhì)要件,即離婚的理由。依照離婚理由的形式,判決離婚的立法模式可分為概括主義、列舉主義以及兩者結(jié)合主義三種:(1)概括主義。法律不具體列舉離婚理由,而是以婚姻破裂無可挽回,夫妻關(guān)系確已無法維持為概括性的離婚理由,如美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法、中國修改前的婚姻法均采取概括主義的原則。(2)列舉主義。法律明文列舉作為準(zhǔn)予離婚的理由。如墨西哥民法典列舉的離婚理由有17項(xiàng)之多。(3)結(jié)合主義,即概括與列舉相結(jié)合。法律即列舉可以提起離婚之訴若干理由,又用一個(gè)相對抽象的彈性規(guī)定加以概括,以彌補(bǔ)立法之不窮盡。如日本民法典規(guī)定判決離婚的5種理由中,前4項(xiàng)為列舉式的規(guī)定,最后一項(xiàng)就是概括式的兜底條款。豐

三、涉外離婚法律適用的傳統(tǒng)選擇

依據(jù)涉外離婚的法律沖突,其表現(xiàn)在形式要件和實(shí)質(zhì)要件上的法律沖突,繼而關(guān)于涉外離婚的法律適用,也應(yīng)區(qū)分選擇準(zhǔn)據(jù)法。一般情況下,各國立法規(guī)定涉外離婚形式要件適用法院地法,也就是不管當(dāng)事人屬人法如何規(guī)定離婚程序問題一概依法院地法處理。豑關(guān)于涉外離婚的理由,即離婚的實(shí)質(zhì)要件的法律沖突的準(zhǔn)據(jù)法選擇,傳統(tǒng)上大致有以下幾種不同的主張與實(shí)踐:

(一)法院地法說

薩維尼是此說的最早倡導(dǎo)者,在《德國民法施行法》頒布前,常有此類的判例在德國法院發(fā)生。離婚是涉及一個(gè)國家、應(yīng)該民族的傳統(tǒng)文化,各國在立法時(shí)都會考慮本國的公共秩序和善良風(fēng)俗,故而離婚的法律都多為強(qiáng)行法。20世紀(jì)初,許多大陸法系國家的學(xué)者都支持這種主張。豒

(二)屬人法說

采用此說的大陸法系國家有法國、希臘、土耳其、西班牙、盧森堡等國;英美法系國家主張涉外離婚適用夫妻一方或共同住所地法。這些國家認(rèn)為,離婚乃是消滅既存婚姻關(guān)系的一種方式,其準(zhǔn)據(jù)法的選擇不應(yīng)與婚姻的成立及效力不一樣。既然婚姻的成立及其效力都是適用當(dāng)事人的屬人法,那么關(guān)系身份問題的涉外離婚也選擇當(dāng)事人的屬人法作為準(zhǔn)據(jù)法。

(三)選擇或重疊適用當(dāng)事人法院地法和屬人法說

此說主要包含兩種準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法,其一是采選擇適用當(dāng)事人的法院地法或?qū)偃朔?。該種允許選擇的做法,結(jié)果是實(shí)現(xiàn)離婚是相對比較容易的。其二是重疊適用當(dāng)事人的法院地法和屬人法。根據(jù)德國法學(xué)家拉貝爾的分類,有三種實(shí)踐做法:一是以采法院地法為主,兼采當(dāng)事人屬人法;二是以采當(dāng)事人屬人法為主,兼采法院地法;三是當(dāng)事人法院地法與屬人法并重。豓如果要求重疊適用法院地法和屬人法兩個(gè)法律,可以避免“跛腳婚姻”現(xiàn)象的發(fā)生,但是,不利于當(dāng)事人的離婚。

四、涉外離婚法律適用的新發(fā)展

二十世紀(jì)后半葉以來,隨著國際交往的頻繁加深,法律沖突現(xiàn)象越來越多,進(jìn)而大多數(shù)國家對于法律沖突的法律適用問題有越來越自由的趨勢。其中涉外離婚的準(zhǔn)據(jù)法選擇方面也有了一些新的發(fā)展,這種新的發(fā)展主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:

(一)適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律

西方一向崇尚自由,推崇自由化的政策,在婚姻方面的表現(xiàn)就是婚姻自由原則?；橐鲎杂刹粌H適用于結(jié)婚,也適用于離婚,其在離婚關(guān)系方面,一是體現(xiàn)在對限制離婚的外國法的排除,二是體現(xiàn)在放寬了對離婚的限制,逐步取消一些限制條件。對于適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律,這已成為歐洲國家立法中出現(xiàn)的新趨勢。例如,1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第20條,該條規(guī)定:離婚的要件和效力,依離婚時(shí)支配婚姻人身效力的法律,如依該法婚姻不能根據(jù)所舉事實(shí)接觸,或適用于婚姻人身法律效力的準(zhǔn)據(jù)法無一存在時(shí),豔則適用離婚時(shí)原告的屬人法。

對于這種有利于離婚的準(zhǔn)據(jù)法表達(dá)公式被認(rèn)為Favor divortii。在謝爾(Kurt G.Sieher)的《歐洲家庭關(guān)系:歐洲和美國發(fā)展的同步》(Domestic Relations in Europe: European Equivalents to American Evolutions)一文中曾指出,在法律選擇方面著眼于有利于離婚,可以說已經(jīng)曾為當(dāng)前歐洲國家普遍的傾向,但是它的表現(xiàn)方式卻有所不同。最為普遍采用的方法是用法院地法作為輔助的應(yīng)適用的離婚準(zhǔn)據(jù)法。他認(rèn)為這種方法可以解釋為一種公共秩序特別條款。豖

(二)“意思自治原則”的介入

“意思自治原則”主要是合同準(zhǔn)據(jù)法選擇的方法和首要原則。但考察各國新的立法,這一原則的適用已經(jīng)延展到了婚姻家庭繼承法領(lǐng)域,成為整個(gè)國際私法領(lǐng)域中一個(gè)重要的法律選擇方法。當(dāng)然,這一原則也已經(jīng)介入了涉外離婚法律適用的領(lǐng)域,例如,在荷蘭1981年的《國際離婚法》中較早地將“意思自治原則”引入涉外離婚的法律適用領(lǐng)域。該法第1條規(guī)定:“配偶雙方當(dāng)事人就離婚的準(zhǔn)據(jù)法問題,既可以協(xié)議選擇適用荷蘭法,也可以選擇適用其共同的屬人法。但是,如果配偶一方當(dāng)事人與其共同的本國法缺乏有效的密切聯(lián)系時(shí),則不能適用配偶雙方共同的本國法?！必Y這是一條有條件選擇的沖突規(guī)范,它表明在當(dāng)事人協(xié)議選擇離婚的準(zhǔn)據(jù)法的情況下,有關(guān)婚姻當(dāng)事人既可以選擇適用當(dāng)事人屬人法,也可以選擇適用法院地法即荷蘭法。

“當(dāng)事人意思自治原則”的介入,使得法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定交由當(dāng)事人自己去選擇,增加了法律適用的靈活性,使法律沖突的解決、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的明確更趨于合理,有利于增加適用法院地法的機(jī)會,或是有利于增加內(nèi)國法院對離婚案件行使管轄權(quán)的機(jī)會,便于實(shí)現(xiàn)離婚的目的。這一原則既可以回避主權(quán)者意志的沖突,又可以調(diào)動(dòng)民商事主體的積極性,促進(jìn)國際民商事交往的順利進(jìn)行。

將“意思自治原則”作為準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法,有助于實(shí)現(xiàn)沖突法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性的價(jià)值目標(biāo)。由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律,無論這種選擇是在離婚糾紛發(fā)生之前,還是在離婚糾紛發(fā)生之后,都意味著當(dāng)事人對自己將要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任和享受的權(quán)利、利益有著預(yù)先的認(rèn)知。當(dāng)事人所以會選擇某種法律,一是基于對該種法律的了解,二是基于對維護(hù)個(gè)人權(quán)益的關(guān)注,而這兩個(gè)因素都不會由于受案法院和行為發(fā)生地的不同而受到影響。因此,無論當(dāng)事人在何處尋求司法救濟(jì),或者婚姻關(guān)系在何處締結(jié),都不會使他們的法律選擇有多大的變化。豘

(三)“最密切聯(lián)系原則”的介入

在涉外離婚案件中,當(dāng)事人分居或異國而居的情形很多。面對這種情形,如果通過法律一概規(guī)定應(yīng)適用的法律,會造成許多的不便。“最密切聯(lián)系原則”的介入,能夠適應(yīng)當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展,更好地面對涉外民事關(guān)系復(fù)雜多邊的客觀形勢,避免用一種固定的連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法的不切實(shí)際情況和不符合案件公正處理的缺陷。豙

近年來,許多國家和地區(qū)也將“最密切聯(lián)系原則”引入在涉外離婚領(lǐng)域。德國1986年的《民法施行法》第17條規(guī)定,離婚適用離婚請求提出時(shí):(1)配偶雙方國籍所屬國法律,或婚姻存續(xù)期間配偶雙方最后共同國籍國法律,如果配偶一方現(xiàn)仍保有該國籍;否則則適用。(2)配偶雙方共同慣常居所所在國法律,或婚姻存續(xù)期間配偶雙方最后慣常居所所在國法律,如果配偶一方現(xiàn)仍在該國有慣常居所;或者適用。(3)配偶在其他方面有最密切聯(lián)系的國家的法律。德國是以最密切聯(lián)系原則為決定標(biāo)準(zhǔn),補(bǔ)充原連結(jié)因素的不足。如荷蘭1981年《國際離婚法》規(guī)定,在當(dāng)事人未作出選擇時(shí),荷蘭法院采用的是以下原則:第一,如果缺乏當(dāng)事人所選擇的法律,荷蘭法院適用配偶雙方當(dāng)事人共同本國法;第二,如果雙方當(dāng)事人缺乏共同國籍時(shí),則適用當(dāng)事人共同的慣常居所地法;如果當(dāng)事人具有雙重國籍,則適用與其有實(shí)際有效聯(lián)系地法;第三,如果雙方當(dāng)事人缺乏共同的慣常居所地時(shí),最后則適用與其具有最密切聯(lián)系的法院地法即荷蘭法?！度毡痉ɡ芬?guī)定:“如果當(dāng)事人有共同本國法,適用當(dāng)事人共同本國法,如無共同本國法而有共同慣常居所時(shí),適用共同慣常居所地法,如果既無共同本國法也無共同慣常居所地法時(shí),適用與夫妻有最密切關(guān)系地的法律?！必\韓國2001年修正后的《韓國涉外私法》第37條規(guī)定,離婚的準(zhǔn)據(jù)法依順序適用下列被指定的法律:(1)夫婦的同一本國法;(2)夫婦的同一慣常居所地法;(3)與夫婦有最密切聯(lián)系的地方的法律。豜日本的規(guī)定與德國的規(guī)定較相近,均未直接規(guī)定應(yīng)以最密切聯(lián)系原則為國際私法的法律選擇標(biāo)準(zhǔn),也未規(guī)定可以用該原則來排除原連結(jié)因素的適用,該原則僅處于一種補(bǔ)充地位,以補(bǔ)充原連結(jié)因素的不足。

各國在涉外離婚案件中最密切聯(lián)系原則的適用方式,因各自的規(guī)定方式不同而不同。依據(jù)案件的情形作出個(gè)別的判斷,降低法律規(guī)定的僵硬性,“最密切聯(lián)系原則”的介入,為其提供了可能,作用不言而喻。

五、結(jié)語

對于涉外離婚的法律適用問題,各國在確立其準(zhǔn)據(jù)法選擇上一般采用了法院地法說、屬人法說、選擇或重疊適用法院地法和屬人法說。然傳統(tǒng)的選擇方法會造成“跛腳婚姻”的現(xiàn)象,不利于當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)離婚的目的,損害當(dāng)事人的利益。自20世紀(jì)的后半葉以來,國際上對于涉外離婚的法律適用的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題有了新的發(fā)展:適用有利于離婚的法律,“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”的介入,為解決涉外離婚法律適用問題帶來了新的方法,并且取得了較好的結(jié)果,為我國涉外離婚問題準(zhǔn)據(jù)法的選擇提供了一定的借鑒。