黃 丹

摘要全球經(jīng)濟(jì)一體化和貿(mào)易投資自由化,使得跨國投資行為日益突出。為了有效規(guī)制跨國壟斷行為的消極影響,維護(hù)本國利益,各國紛紛開始尋求反壟斷合作并取得了相當(dāng)成效。本文通過對(duì)國際合作的理論前提構(gòu)架在反壟斷法的域外效力、效果原則及積極禮讓原則的三個(gè)層面分析研究,從而對(duì)我國在反壟斷法實(shí)施方面開展與其他國家的合作提供相關(guān)啟示。

關(guān)鍵詞域外效力管轄沖突效果原則積極禮讓

中圖分類號(hào):D99文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-175-02

21世紀(jì),反壟斷法和反壟斷政策國際合作的必要性和緊迫性日益凸顯。在主要的發(fā)達(dá)國家和重要的國際組織內(nèi),關(guān)于合作課題的討論已經(jīng)廣泛而深入的展開,相關(guān)的國內(nèi)立法、雙邊和區(qū)域協(xié)議、國際組織的工作報(bào)告已經(jīng)不少。尤其雙邊合作更取得了顯著成效。盡管國際合作這一議題的許多方面還存在非常激烈的爭(zhēng)論,但是,反壟斷法領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行國際執(zhí)法合作已成為各方的共識(shí)。

一、反壟斷法的域外效力——反壟斷國際執(zhí)法合作的直接原因

(一)域外效力的確立

反壟斷法的域外效力,是指在反壟斷的域外適用上,當(dāng)位于本國領(lǐng)土之外的其他國家和地區(qū)的企業(yè)在該國境外實(shí)施的行為,對(duì)該國國內(nèi)相應(yīng)的市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的惡劣的影響時(shí),在多大的程度和范圍內(nèi),該國的反壟斷法可以適用于這些特定的外國企業(yè)的行為的司法管轄權(quán)問題。①最初,世界各國的反壟斷法都嚴(yán)格遵循屬地原則,二戰(zhàn)后隨著貿(mào)易障礙的減少,國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的日趨激烈,跨國壟斷日益突出和嚴(yán)重,在缺乏國際反壟斷立法的情況下,反壟斷法的域外適用應(yīng)運(yùn)而生。美國是世界上最早規(guī)定反壟斷法域外效力的國家。在1945年美國訴鋁公司案中,美國第二巡回法官漢恩德指出,謝爾曼法適用于外國企業(yè)在美國境外訂立的所有協(xié)議,只要“它們的意圖是影響對(duì)美國的出口,而且事實(shí)上也影響了美國的出口?！边@一案件便是反壟斷法域外效力在實(shí)踐上的開端。②從這之后,美國開始憑借強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力在境外適用其反托拉斯法,追究外國企業(yè)的法律責(zé)任。

(二)域外效力引發(fā)的相關(guān)問題

如果說經(jīng)濟(jì)全球化是反壟斷法國際合作的根源,那么由反壟斷法域外效力引起的各種沖突則是導(dǎo)致各國尋求國際合作的直接原因。

1.引發(fā)了與國家主權(quán)的矛盾。反壟斷法的域外效力不可避免的會(huì)涉及到與國家主權(quán)之間的關(guān)系。國際法上的國家主權(quán)只能是國家對(duì)內(nèi)的最高權(quán)和對(duì)外的獨(dú)立權(quán)。在對(duì)外方面,主權(quán)意味著獨(dú)立。獨(dú)立表現(xiàn)之一就是國家在其領(lǐng)土和主權(quán)管轄范圍之內(nèi)行使權(quán)力的排他性,包含了國家的屬人和屬地優(yōu)越權(quán)。也就是說,國家依據(jù)主權(quán)原則對(duì)他國的域外管轄權(quán)在天然的排斥傾向。但是對(duì)主權(quán)原則的支持不代表對(duì)域外管轄權(quán)的全面否定。國家主權(quán)是相對(duì)的,不是絕對(duì)的。隨著國際法的發(fā)展和國際社會(huì)的進(jìn)步,絕對(duì)主權(quán)論日益成為阻礙國際合作和社會(huì)進(jìn)步的桎梏,國家應(yīng)當(dāng)更加清楚地看到,在法律地位平等的基礎(chǔ)上,開展國際經(jīng)濟(jì)合作更符合國家的根本利益。正是因?yàn)闅W盟成員國放棄了部分經(jīng)濟(jì)主權(quán)和司法主權(quán),歐盟這個(gè)超國家的經(jīng)濟(jì)體才能建立適用于所有成員國的有效的反壟斷法執(zhí)行機(jī)制,并取得了相當(dāng)?shù)某煽?jī)。若德國、瑞士、英國、日本、意大利等國家不對(duì)自己的國家主權(quán)作出部分限制,也難以成就美國在反壟斷法領(lǐng)域的今天。③因此,在處理域外效力問題時(shí),國家主權(quán)需要靈活考慮。

2.增加了交易成本。降低交易成本是經(jīng)濟(jì)全球化及貿(mào)易自由化的重要目標(biāo)。反壟斷法的域外效力為跨國限制競(jìng)爭(zhēng)行為重疊適用多國法律提供了前提條件,當(dāng)交易行為同時(shí)受多國反壟斷法調(diào)整時(shí),行為人為了交易行為的順利進(jìn)行,必須同時(shí)按照多個(gè)國家反壟斷法的規(guī)定,同時(shí)完成相應(yīng)規(guī)定事宜及程序,這大大的增加了交易的成本,而這些成本是無益的且最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上。

各國反壟斷法域外適用的規(guī)定,對(duì)反壟斷的國際執(zhí)法合作來說是一把雙刃劍。從美國、歐盟等國家或者其他地區(qū)的司法實(shí)踐看,反壟斷法的域外適用常常會(huì)產(chǎn)生管轄權(quán)沖突和法律沖突,甚至引發(fā)國家間糾紛。因此,反壟斷法不能過度的域外適用。另一方面,由于競(jìng)爭(zhēng)的相互關(guān)聯(lián)性,要保持國內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)秩序的有序、合法,就不能不排除國際無序競(jìng)爭(zhēng)的干擾。在目前缺乏統(tǒng)一遵守的國際反壟斷法規(guī)則的條件下。一國只能將本國反壟斷法適用于域外,對(duì)發(fā)生在他國的影響到本國競(jìng)爭(zhēng)秩序的限制競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行規(guī)制和干預(yù),才能確保本國競(jìng)爭(zhēng)秩序不被破壞。可見,競(jìng)爭(zhēng)法域外適用是國家一種現(xiàn)實(shí)而無奈的選擇,適應(yīng)了國際交往的需要,有其存在的合理性。因此,反壟斷法域外適用應(yīng)當(dāng)非常慎重。

二、效果原則——反壟斷國際執(zhí)法合作的客觀要求

(一)效果原則的形成

效果原則是競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的傳統(tǒng)依據(jù)。它指發(fā)生在一國域外的行為如果對(duì)本國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響,那么該國就可以對(duì)此行為行使管轄權(quán)。1945年的“美國訴鋁公司案”確立了著名的“效果原則”。該案的焦點(diǎn)在于:有許多外國制造者加盟的“限制性協(xié)議”是否構(gòu)成一個(gè)“限制州際或國際商業(yè)或貿(mào)易的合同、聯(lián)合……或共謀”。如果構(gòu)成,則是《謝爾曼法》所規(guī)定的“違法行為”。法庭最終指出,“案中的兩合同雖然簽訂于美國境外,但它們?cè)噲D影響美國的進(jìn)口貿(mào)易,并實(shí)際上造成了影響,因而,這種合同應(yīng)受美國法院及美國的反壟斷法管轄”。④此后,這一原則開始被越來越多國家的立法與司法實(shí)踐所采納,典型的如德國、法國、奧地利、瑞典、澳大利亞、瑞士等國均以效果原則主張競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力。當(dāng)然,也有國家對(duì)此原則持反對(duì)態(tài)度,最典型的是英國。⑤

(二)效果原則的適用評(píng)析

1.缺乏明確的理論依據(jù)?！靶Ч瓌t”實(shí)際上是對(duì)傳統(tǒng)國際法域外效力的過度擴(kuò)張,在很大程度上忽視了傳統(tǒng)國際法關(guān)于屬地管轄權(quán)或?qū)偃斯茌牂?quán)對(duì)法律域外效力的限制作用,而將域外效力的適用完全建立在行為的后果與本國的客觀聯(lián)系上。因此,該原則盡管滿足了壟斷行為超越國界適用的內(nèi)在需求,但是即便將“效果原則”視為“客觀屬地原則”的表現(xiàn)形式,由于其著眼點(diǎn)是本國利益,在最大限度擴(kuò)張法律適用空間的同時(shí),會(huì)不自覺地侵犯到別國的利益,從而被認(rèn)為是侵犯了他國的主權(quán)權(quán)益。⑥而對(duì)國家主權(quán)原則的挑戰(zhàn)恰恰動(dòng)搖了“屬地原則”的根基?？梢?“效果原則”盡管滿足了實(shí)踐的需求,卻沒有堅(jiān)實(shí)的理論根基,這也正是該原則遲遲沒有能夠成為國際法基本原則的原因。

2.引起國家間管轄權(quán)的沖突。反壟斷法域外適用究其本質(zhì)還是一國的域外管轄權(quán)問題。管轄權(quán)是國際法中的一個(gè)重要概念,是由國家主權(quán)派生的權(quán)利。如何劃分國家之間對(duì)某些問題的管轄權(quán)也是國際法中的重要問題。國際常設(shè)法院在1927年審理的荷花號(hào)案中對(duì)國家管轄權(quán)的結(jié)論是:“國際法沒有限制一個(gè)國家對(duì)其領(lǐng)土之外的人、財(cái)產(chǎn)以及行為適用其自己的法律以及行使法院的管轄權(quán)。相反,國際法給了它們很大的自由裁量權(quán)。除了某些情況的限制外,每個(gè)國家都可以采用一個(gè)它認(rèn)為最好和最恰當(dāng)?shù)脑瓌t。” 因此,各國可以在反壟斷法中根據(jù)自己的管轄原則和規(guī)則主張對(duì)同一案件的管轄權(quán),這必然會(huì)造成管轄權(quán)上的法律沖突。

效果原則是反壟斷法域外適用制度影響最大,同時(shí)也是引起爭(zhēng)議最多的原則。盡管存在諸多爭(zhēng)議,但經(jīng)濟(jì)的全球化使得現(xiàn)實(shí)的國際經(jīng)濟(jì)生活中跨國壟斷的域外適用仍在繼續(xù),且有擴(kuò)大的趨勢(shì)。因此,在人們還沒有找到更好的理論基礎(chǔ)前,“效果原則”有其存在和發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求?！靶Ч瓌t”的運(yùn)用不僅使得本國法可以適用于域外的壟斷行為,更重要的是有可能使得本國法獲得比行為地法或其他國家的法律更為優(yōu)先的地位。實(shí)踐證明,通過一方單方面的解決跨國限制競(jìng)爭(zhēng)行為是不現(xiàn)實(shí)的。只有加強(qiáng)國際執(zhí)法合作才是解決沖突和對(duì)抗的最好辦法,我們應(yīng)該在合作中謀求發(fā)展,不斷修正現(xiàn)有的“效果原則”。

三、積極禮讓原則——反壟斷國際執(zhí)法合作的理論基礎(chǔ)

(一)積極禮讓原則的起源與發(fā)展

上世紀(jì)70年代,面對(duì)反壟斷法執(zhí)行方面單邊主義所遭受的挫折及自身國力的相對(duì)衰弱,美國不得不開始調(diào)整自身政策,逐步修正“效果原則”,開始嘗試與其他國家通過合作的途徑來實(shí)現(xiàn)其反壟斷法的域外效力?！胺e極禮讓原則”便是美國與其它國家合作機(jī)制中最具特色的制度。

美國和歐共體1991年簽訂的《美國政府與歐洲共同休委員會(huì)關(guān)于它們競(jìng)爭(zhēng)法適用的協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱美歐協(xié)定)是第一個(gè)在競(jìng)爭(zhēng)政策方面規(guī)定積極禮讓內(nèi)容的協(xié)定。美歐協(xié)定第5條規(guī)定:“如果一方相信在另一方領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)行的反競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)有害地影響了其重要利益,可以請(qǐng)求另一方采取適當(dāng)?shù)男袨?另一方應(yīng)考慮該項(xiàng)請(qǐng)求并通告它所做出的決定和任何相關(guān)的調(diào)查。該程序的適用并不妨礙請(qǐng)求方自行采取行動(dòng)?！雹吒鶕?jù)該原則,當(dāng)一國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)幾個(gè)國家都有消極影響的觸犯反壟斷法的跨國行為由另一個(gè)國家處理更好時(shí),該國主管機(jī)關(guān)應(yīng)要求該另一國主管機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查,并給予可能的積極協(xié)助。1998年美國和歐共體進(jìn)一步簽訂了《關(guān)于在競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法過程中實(shí)施積極禮讓原則的協(xié)定》,作為1991年協(xié)定的補(bǔ)充。該補(bǔ)充協(xié)定中關(guān)于請(qǐng)求國應(yīng)推遲或中止本國調(diào)查程序以利于被請(qǐng)求國來采取相應(yīng)措施的規(guī)定,被視為最實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。⑧此后美國與加拿大、澳大利亞、日本、墨西哥等國家之間簽訂的合作協(xié)定中以該協(xié)定為模版。

(二)積極禮讓原則的優(yōu)越性

積極禮讓是一種創(chuàng)造性的反壟斷執(zhí)法合作原則。該原則上在美國和歐盟的報(bào)告里得到了一致的贊許,認(rèn)為其對(duì)雙邊合作的進(jìn)一步發(fā)展有重要作用。美歐協(xié)議也被其它國家認(rèn)為是“走向美歐反托拉斯法統(tǒng)一和一致的重要一步,是未來國際統(tǒng)一反托拉斯法的一個(gè)范本”。⑨該原則與身俱來的優(yōu)越性有效的促進(jìn)了反壟斷的國際執(zhí)法合作。

1.回避了國家主權(quán)問題。前文已提到反壟斷法的域外效力和“效果原則”的適用或多或少的都會(huì)被指責(zé)為侵犯了他國主權(quán),容易引起國家間的沖突和對(duì)抗。而根據(jù)積極禮讓原則,與限制競(jìng)爭(zhēng)行為有最密切聯(lián)系的締約國一方承擔(dān)調(diào)查和提供可能的救濟(jì)的責(zé)任,并且該締約國依據(jù)自己的法律來進(jìn)行這種調(diào)查和提供救濟(jì),而請(qǐng)求國則對(duì)承擔(dān)調(diào)查和提供救濟(jì)的締約國提供各種協(xié)助。如此,積極禮讓原則就避開了有關(guān)國家主權(quán)的問題,從而降低了一方對(duì)另一方采取單邊主義措施的可能性,有效地減少國際摩擦或糾紛。

2.有效遏制了跨國的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。在遇到境外發(fā)生但對(duì)境內(nèi)產(chǎn)生不利影響的限制競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí),請(qǐng)求國如果堅(jiān)持傳統(tǒng)的國際法管轄原則,就無法主張對(duì)其擁有管轄權(quán),不能有效的保護(hù)本國利益;如果基于“效果原則”主張本國反壟斷法的域外適用,會(huì)引發(fā)一系列不必要的沖突。盡管境外國家認(rèn)為境內(nèi)國家對(duì)該行為擁有管轄權(quán),但是由于不能展開徹底調(diào)查,也很難證明嫌疑行為的違法性,更不用說在執(zhí)行方面可能遇到的各種阻礙。但通過積極禮讓原則,即使請(qǐng)求國的域外管轄權(quán)受到了限制,也可以借助被請(qǐng)求國的法律對(duì)跨國反競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行矯正。

3.降低了反壟斷執(zhí)法的成本。在適用“效果原則”時(shí),如果一國相信境外行為對(duì)其本國利益產(chǎn)生了不利影響,通常會(huì)依據(jù)本國法律立即啟動(dòng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)查程序。而這種跨國境限制競(jìng)爭(zhēng)行為的調(diào)查,從時(shí)間、經(jīng)濟(jì)和風(fēng)險(xiǎn)等方面來說成本都是很大的。但積極禮讓原則將調(diào)查程序交由與限制競(jìng)爭(zhēng)行為有最密切聯(lián)系的國家來進(jìn)行,可以減少被請(qǐng)求國不必要的調(diào)查成本和風(fēng)險(xiǎn)成本。

盡管積極禮讓原則大大促進(jìn)了反壟斷法的執(zhí)法合作,但是其缺陷也是比較明顯的。首先,積極禮讓原則雖然建立了一種完全基于自愿的合作機(jī)制,但是到目前為止它還只是一個(gè)原則,沒有形成一套具體的行為規(guī)范,缺乏可操作性;其次,在跨國限制競(jìng)爭(zhēng)行為中,對(duì)“效果原則”的弱化作用并不明顯。盡管積極禮讓原則的缺陷不容忽視,但是我們同樣必須用發(fā)展的眼光看問題。積極禮讓原則作為新生事物,在開展反壟斷法實(shí)施中雙邊合作的領(lǐng)域中有著其蓬勃的生命力,在國際執(zhí)法合作不斷深入的過程中,該原則還會(huì)不斷充實(shí)和完善以發(fā)揮更大效用。因此,對(duì)該原則加以修正,使其不斷適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展趨勢(shì),同時(shí)又保持其尊重他國主權(quán)的優(yōu)點(diǎn),是目前反壟斷國際執(zhí)法合作的最優(yōu)路徑。