董 雪

摘要私募基金在資本市場上發(fā)揮著獨特的作用,但法律規(guī)定的缺位導致私募基金問題突出,必須從立法上界定其地位和性質,并運用一系列制度加以規(guī)制。

關鍵詞私募基金負面效應立法規(guī)制

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-356-01

私募基金在中國經濟騰飛的今天發(fā)揮著無可替代的作用。但法律規(guī)制的缺失引發(fā)了很大的負面效應。因此,有效的對私募基金進行法律規(guī)制就顯得尤為必要。

一、私募基金在資本市場上的獨特優(yōu)勢

從中國中產階層崛起的趨勢看,私募基金的需求是很大的,隨著我國證券市場的逐步對外開放, 中國已經成為全球私募基金的重要目標市場。與其他投資方式相比,私募基金具有以下優(yōu)勢:(1)私募基金提供高收益、個性化的服務。私募基金通過投資分析能力比較強的專家理財,為少數特定的投資者提供服務,投資目標更具有針對性。(2)私募基金的發(fā)展有助于緩解中小企業(yè)融資困難的窘境。當前,全國中小企業(yè)數量已達4000多萬戶,但現(xiàn)有的金融體系卻沒有為他們提供足夠的融資渠道。而私募基金為其提供了廣闊的投資空間。眾所周知的百度、新浪、蒙牛、攜程等企業(yè)皆是借助私募基金迅速發(fā)展起來的。(3)私募基金的發(fā)展可以正確引導過剩資金的流向。據中央銀行公布的數據,截止到2008年1月,中國金融機構本外幣各項存款余額為402,489.07億元,各項貸款余額為286,705.45億元,存貸差達到了創(chuàng)紀錄的115,783.62億元,比2007年同期增加了6551.13億元,豍流動性泛濫已經成為中國當前經濟生活中的突出問題。私募基金恰恰成為巨大的投資沖動與巨大的資金需求之間的紐帶,以私募基金特有的方式實現(xiàn)著資本的價值。(4)私募基金可以拓寬投資渠道,介入公司管理。私募基金機構利用自身管理學、金融學、市場學等多層次的專業(yè)知識和經驗幫助被投資企業(yè)穩(wěn)健有序地發(fā)展,提高管理效能,擴大經濟效益。

二、非法律狀態(tài)下基金私募存在的突出問題

目前的突出問題是私募基金的存在、運行和發(fā)展缺乏直接的法律依據,法律缺位導致的私募基金存在一系列突出問題:

(一)監(jiān)管的缺失導致違規(guī)操作大行其道

我國目前市場上的私募基金表現(xiàn)形式多種多樣,證券監(jiān)管機構很難進行任何登記或備案,導致許多有無資格的組織都爭做私募基金的業(yè)務,使我國準私募基金游離于金融立法和監(jiān)管體系之外。

(二)相關主體的權益欠缺法律保障

我國政府既沒有將私募基金納入注冊基金加以監(jiān)管,也沒有對其活動范圍做出有效限制,在這種放任的狀態(tài)下,相關主體權益容易受到侵害是顯而易見的。

(三)與非法集資界限不明

目前我國除了信托公司設立的集合資金信托計劃外,還沒有為私募基金建立起統(tǒng)一的合格投資者制度,私募基金領域一般具有較高的利潤,如果我國的法律不加以規(guī)制,導致其轉化為非法集資罪,必然會影響到國內投資者的信心。

三、建構私募基金立法體系,實施有效監(jiān)控

我們應該有我國要盡快出臺對私募基金管理的法律體系,維護其正常的市場秩序,加強市場監(jiān)管,完善市場規(guī)則。

(一)明確私募基金的性質、法律地位、運作方式

2007年6月1日,新修訂的《合伙企業(yè)法》正式生效,為私募基金的發(fā)展奠定了非常好的法律基礎,但具體實施,還需要國務院制訂具體的管理辦法。對我國“私募基金”正確的法律定位是對其進行法律規(guī)制的前提和基礎,在對私募基金進行法律定位時,只能根據其在實踐中的運作方式來做判斷。

(二)明確基金管理人的資質和要求

這十多年來,私募基金中也匯集著各色各樣的人物,外界并不清楚其持倉狀況、業(yè)績狀況,魚龍混雜。故私募基金的管理人應具備如下要求:(1)具有較強的資金實力和抗風險能力,要實行市場準入和資格認證基金管理人的資本金認定。(2)有符合基金管理的專門人才。同時還要具備一定的專業(yè)技術。(3)有符合要求的經營場所,包括具有證券市場投資的其他必備條件。(4)要有良好的經營業(yè)績,近三年盈利,平均盈利率5%以上。(5)具有良好的信譽和職業(yè)道德,至少近三年沒有違規(guī)經營活動,沒有受到過處罰。(6)需履行一定的批準手續(xù),或者是建立資格認定制度。

(三)實行私募基金備案制

證券監(jiān)督管理委員會和中國人民銀行在行使行政管理權時,存在管理權的交叉或真空地帶,為防止出現(xiàn)多個行政管理部門都管,結果都不管的情況,建議應該明確由一家機構作為行政監(jiān)管機構。從我國私募基金的投資方向看,私募基金的行政監(jiān)管機構為各級證券監(jiān)督管理委員會更為妥當。私募基金應該向證券監(jiān)管部門報備,監(jiān)管部門應當要求私募基金定期地不間斷地向投資者公開其資產、負債規(guī)模和結構,增強其經營透明度,并且,定期就其投資情況、資產組合和資產狀況向監(jiān)管部門備案。

(四)向投資者定期報告

嚴格私募基金的信息披露和風險揭示是控制私墓基金風險的重要手段,在設立私墓基金時,應向投資者充分揭示其存在的風險,之后,應該定期向投資者報告基金投資情況及資產狀況,定期將這些信息向利益人報告。