陳 兵

摘要本文從實(shí)務(wù)出發(fā),闡述了當(dāng)前境外融資的基本法律框架和法律問題。并依據(jù)立法的最新發(fā)展動態(tài),論述了最新的法規(guī)建設(shè)對于境外融資的影響,以及最新的立法在操作上存在的困惑和可能存在的問題。

關(guān)鍵詞境外融資并購?fù)鈪R管理

中圖分類號:F831文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-161-01

境外間接上市是指國內(nèi)企業(yè)不直接在境外發(fā)行股票掛牌上市,而是在境外注冊公司,境外公司以收購、股權(quán)置換等方式取得國內(nèi)資產(chǎn)的控股權(quán),然后以境外公司的名義到中國境外交易所上市。近年來,國內(nèi)民營企業(yè)迅速發(fā)展壯大,其融資需求也日益高漲。由于目前國內(nèi)金融市場和銀行體系的局限,民營企業(yè)的融資活動受到諸多制約,

難以滿足生產(chǎn)經(jīng)營和發(fā)展壯大的需要。為此,許多民營企業(yè)通過多種途徑,紛紛繞道境外間接上市。

一、當(dāng)前境外融資的主要法律規(guī)制

(一)《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75 號)

由于非公有制經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,不少民營企業(yè)和高新技術(shù)企業(yè)開始面臨后續(xù)發(fā)展資金不足的問題。為此,一些企業(yè)通過多種方式進(jìn)行境外融資活動,獲得了一定的境外資金。但由于缺乏公開、透明的法律保障和規(guī)范,中外投資者權(quán)益得不到充分保護(hù),資金流出入也面臨一定的障礙,運(yùn)營成本較高。另外一部分對外投、融資游離于現(xiàn)行統(tǒng)計監(jiān)督體系之外,也容易引發(fā)企業(yè)權(quán)益流失、資本違規(guī)外逃等問題。為此國家外匯管理局于2005 年10 月發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》。該《通知》明確允許境內(nèi)居民(包括法人和自然人)可以特殊目的公司的形式設(shè)立境外融資平臺,通過反向并購、股權(quán)置換、可轉(zhuǎn)債等資本運(yùn)作方式在國際資本市場上從事各類股權(quán)融資活動,合法地利用境外融資滿足企業(yè)發(fā)展的資金需要?！锻ㄖ访鞔_了境外設(shè)立特殊目的公司、返程投資等業(yè)務(wù)的登記管理程序,只要特殊目的公司按規(guī)定辦理了境外投資外匯登記及變更手續(xù),其返程投資企業(yè)就可到外匯管理部門辦理外商投資企業(yè)外匯管理相關(guān)手續(xù),按現(xiàn)行規(guī)定辦理相關(guān)的資金流出入等業(yè)務(wù)活動。境內(nèi)企業(yè)也可向特殊目的公司支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項(xiàng)。

(二)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(“10號文”)

2006年8月我國頒布了外商投資領(lǐng)域內(nèi)的一部重要規(guī)章:《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》因聯(lián)合發(fā)布該并構(gòu)規(guī)定的各個部委幾乎涵蓋了外商投資領(lǐng)域內(nèi)的全部管理機(jī)構(gòu),雖然其屬于效力較低的部門規(guī)章,但其在外商投資領(lǐng)域,尤其是外資并購和境外融資領(lǐng)域,已成為基礎(chǔ)性法律。《并購新規(guī)》的最大貢獻(xiàn)就是在公司法律制度方面規(guī)定了“特殊目的公司”制度以及與之相配套的以股權(quán)做支付手段的操作路徑。這不僅是法律制度層面的一種突破,也是公司制度領(lǐng)域內(nèi)的一項(xiàng)創(chuàng)新,其歷史貢獻(xiàn)和實(shí)踐價值將載入史冊。另外,在商務(wù)部參與起草的法規(guī)和文件中,對跨境換股進(jìn)行規(guī)范還是第一次。不過,之前對外商投資,是按照投資規(guī)模和投資產(chǎn)業(yè)類型,由商務(wù)部或其授權(quán)的省級部門審批。這次的規(guī)定實(shí)際上嚴(yán)格區(qū)分了真外資和假外資——返程投資,并區(qū)別對待,事實(shí)上將返程投資的審批全部收歸到了商務(wù)部本身。

二、106號通知背景下,境外間接融資法律監(jiān)管的最新動向

與此前的監(jiān)管相比,106號反映出監(jiān)管的最新要求,包括如下幾個方面:

(一)中國商務(wù)部審批的新要求

從附件4的內(nèi)容出發(fā),我們可以將附件4導(dǎo)致如下幾種可能的情形:

1.外管局并不堅持商務(wù)部審批情形。在某些情況下,各地外匯管理分局對106號通知持靈活態(tài)度,并僅要求外商投資批準(zhǔn)證書,而不論發(fā)放證書的商務(wù)部門的級別。地方外經(jīng)貿(mào)委官員盡管并不總清楚何時商務(wù)部的批復(fù)必須提供,但同時,他們卻堅持要求商務(wù)部批復(fù)以作為穩(wěn)妥的方式。在這種情況下,即使外管局本身并不要求提供商務(wù)部批復(fù),地方外經(jīng)貿(mào)委卻在實(shí)際問題上可以這樣做。

2.外管局堅持商務(wù)部審批的情形。在其他情況下,地方外匯管理分局可持更加拘泥的方式,且無論地方外經(jīng)貿(mào)委官員如何聲明,堅持要求商務(wù)部的批復(fù)。

3.僵局的情形。問題在于,商務(wù)部的立場可能是認(rèn)為其無義務(wù)也不會進(jìn)行審批,除非10號文有該方面的規(guī)定,該規(guī)定僅要求商務(wù)部批準(zhǔn)以下情形,包括換股交易、材料產(chǎn)業(yè)、中國知名品牌、國家安全、以及并購對象與并購主體相關(guān)連或并購?fù)顿Y金額達(dá)到商務(wù)部管轄標(biāo)準(zhǔn)的。

根據(jù)106號通知的規(guī)定,一個很可能出現(xiàn)的情況是:投資者或許會發(fā)現(xiàn)地方部門將材料遞交給中央部門后,又被退還給地方政府,然后再次遞交中央部門,往返循環(huán)。

(二)所有境外控股公司的三年或二年等候期

106號通知的附件4旨在要求所有特殊目的公司必須具備三年經(jīng)營期限,如果該公司意圖購買境內(nèi)關(guān)聯(lián)或不關(guān)聯(lián)的公司,或建立新的獨(dú)資或合資企業(yè)豍。這就實(shí)際上是使任何旨在境外融資的中國企業(yè)必須具備三年等候期。但附件4的用詞含混,我們認(rèn)為外管局無意施加多余的三年等候期要求。但是,對于設(shè)立之初用于經(jīng)營的境外公司,現(xiàn)在意圖通過國內(nèi)資產(chǎn)、權(quán)益或運(yùn)營進(jìn)行融資,附件3規(guī)定了三年的要求。在這種情況下,該境外實(shí)體必須在同一經(jīng)營范圍內(nèi)至少運(yùn)營三年。同時必須提供三年的審計報告和納稅證明。針對境內(nèi)居民以境外資金或資產(chǎn)新建或控制境外公司,從而將其轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥饽康墓镜那樾?106號通知附件2新規(guī)定了二年要求。在這種情況下,該公司必須在同一經(jīng)營范圍內(nèi)至少運(yùn)營二年,才能向外管局登記為特殊目的公司。同時,必須提交二年的審計報告和納稅證明?？萍脊镜?該期限可縮短為一年。

(三)三角結(jié)構(gòu)的情況

106號通知首次將特殊目的公司的定義予以擴(kuò)展,涵蓋了以境外實(shí)體或其股東豎以“控制”的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益從事境外融資的情形。這使得盡管境外實(shí)體僅以合同方式“控制”中國公司,106號通知仍能要求其登記為特殊目的公司。但是,這種方式的效果如何?大部分業(yè)內(nèi)人士會認(rèn)為,這種情況下境外公司的境內(nèi)股東應(yīng)當(dāng)根據(jù)75號予以登記。附件4這種情況下的意圖或許是堅持商務(wù)部的審批,但商務(wù)部是否同意則是有疑問的-根據(jù)此前規(guī)定(主要是10號通知),如沒有收購,則無需商務(wù)部的審批。如上所述,附件4的用詞也可以被解讀為,采用三角結(jié)構(gòu)的境外公司得有三年等候期,但這種用詞并不明確,有必要等待官方如何運(yùn)用這些規(guī)定。