沙飛彤

摘要本文從證人保護制度的理論基礎談起,縱觀國外先進的理念和一些較為完善的立法和實踐經(jīng)驗,立足于我國的特殊情況,總結歸納出了幾點適合我國運行的幾個先進且成熟的證人保護制度,為建立和完善我國證人保護制度提供了一個全新的視角和思路。

關鍵詞證人保護出庭人身安全保障體制

中圖分類號:D920.0文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-040-06

過去的兩年,對于長久以來關注刑事訴訟法的法律工作者及民眾無疑是充滿希望的兩年,因為在這兩年中“刑事訴訟法的修改”被社會各界無數(shù)次提及,經(jīng)過刑法學界各方專家學者的無數(shù)討論過后,對刑事訴訟法基本原則的修改有望達成一致意見。除此之外,辯護制度、強制措施制度、非法證據(jù)排除規(guī)則、死刑特別程序與未成年人刑事訴訟程序等也是討論的焦點。但對于長久以來為民眾擔憂的證人保護制度的問題,我們很遺憾的,沒有在各專家的討論范圍內(nèi)看到、聽到,那么沒有被提及是不是就等于證人保護制度的完整建立不重要?答案當然是否定的。讓我們來看一組數(shù)字,據(jù)某檢察機關近幾年的統(tǒng)計,其提起公訴的案件中,存在證人的約占4/5,出庭作證的不到1/10,出庭率僅僅約在5%至10%之間。從實際情況看,案件需要證人出庭而證人沒有出庭的現(xiàn)象比較普遍,證人拒絕作證的情況也呈上升趨勢,那么,證人拒絕作證對刑事訴訟活動所造成的負面影響無疑是顯著的。尤其自2008年3月13日凌晨4時55分,安徽阜陽市潁泉區(qū)豪華辦公樓“白宮”舉報人李國福在安徽第一監(jiān)獄醫(yī)院死亡這刻開始,舉報人、證人這個群體的合法權益的保護再次正式進入公眾關注的視野中,引發(fā)各界的討論和深思。本文便從證人保護制度的理論基礎談起,縱觀國內(nèi)外的證人保護理論體系,對當前中國證人保護體制提出幾點改進的建議,為建立和完善中國證人保護制度尋求一個視角和思路。

一、證人保護制度的理論基礎

安全,長久以來就是人類社會孜孜以求的目標之一,它不僅是社會作為整體的價值的訴求,也是作為個體的人的基本要求。1978年,美國法律和社會研究所(the Institute for law and Social Research)調(diào)查了1972年8—11月間發(fā)生的1574宗殺人、強奸、搶劫、傷害和盜竊案,分析表明,在這些案件中有23%的案件由于證人不合作而沒有被提起公訴,受訪的證人中有28%表示他們的不合作是出于對在他們擔當證人的情形下人身安全性的擔憂。美國心理學家馬斯洛(Abraham h. Maslow)曾經(jīng)在《人類動機的理論》一書中提出了著名的“需要層次論”,他認為安全需要是僅次于人的生理需要的重要需求,生存和安全是人類基本的需要。只有當生存和安全需要都滿足后,才會產(chǎn)生社交需要,尊重需要和自我實現(xiàn)需要。簡而言之,只有在生存和安全需要得到保障的情況下,人們才會有意愿參與社會勞動。證人,首先就是常規(guī)意義上的人,自然會有普通人的安全需要。同時,當證人們出庭作證說出真相時,極容易接觸到危險源,所以對于這個群體的安全保障便要更加注意。尤其在刑事訴訟中,由于大多數(shù)案件的被告人都是基于嚴重的社會危害性而被訴,其結果將關乎重大的人身利益乃至生命,被告人對不利于己的證人實施加害行為的可能性是顯而易見的,所以,相較于法官和當事人對于證人的證詞對案件的導向的關注,證人往往更傾向于關注的是他個人在作為證人的情形之下的人身、財產(chǎn)安全會不會受到侵害。作為一名有良知的市民在面對對人身安全的渴求與對司法正義的要求這二者中間做出抉擇時,又有多少人能夠做到大義凜然的舍身取義呢?所以,證人保護制度的存在正是源于證人在作證前后遭受到和可能遭受到的傷害,主要是對證人的恐嚇行為,其包括狹義的證人恐嚇和廣義的證人恐嚇。狹義的證人恐嚇(witness intimidation)是指由被告人或者其他人為被告人的利益或者單獨實施的旨在阻止犯罪被害人或目擊證人告發(fā)罪行、協(xié)助偵查或在審判中作證的威脅行為。而廣義的證人恐嚇還包括對證人和被害人的近親屬實施的行為,手段也不限于阻止證人作證,還包括事后的打擊報復。既然證人作證是庭審方式改革的要求,那么可以說對于證人的人身和財產(chǎn)安全的保護就是證人權利保障的一個重要組成部分。

我國目前愈演愈烈的證人拒絕作證現(xiàn)象,在相當大的程度上是由于證人保護制度的“疲軟”造成的。有些證人雖然具備作證的條件,也很愿意作證,但糟糕的證人保護現(xiàn)狀卻使得他們望而卻步。因此,為了保障證人的合法權益,為了促進證人作證,為了實現(xiàn)刑事訴訟的良性運行,維護法律的權威,完善證人保護制度勢在必行。

與此同時,在證人保護中,我們不難發(fā)現(xiàn)不同刑事訴訟目的之沖突,證人的生命威脅與證人陳述義務的沖突,國家的訴追利益與被告權利保障的沖突等,那么如何在不同的利益沖突下進行協(xié)調(diào)、衡量,是證人制度研究中的一個核心問題。自我國的刑事訴訟法修改以來,被告人權利的保障被我們一再的加以強調(diào)而對證人這個群體并沒有給予足夠的關注。誠然,保障被告人權利是刑事訴訟正當程序中很重要的一部分,但是正當程序所蘊含的對正義和公平的追求才是人類的目標所在,平衡所有訴訟參與人的利益才是建立合理制度的宗旨,因此,國家在保護被告人的基本權利的同時,自應善盡保護照顧證人的責任,提升證人的地位并提供周全而充滿人性關懷的保護措施,維護證人的人格尊嚴及基本人權,這樣才能取得證人的信賴與合作,使其愿意在刑事訴訟程序中協(xié)助司法機關澄清事實,維護社會正義。

二、國外關于證人保護制度的相關經(jīng)驗

正因為證人受到恐嚇的情形屢見不鮮且不乏性質(zhì)惡劣,由此,在20世紀以來,如何保護證人一致都是世界各國刑事司法系統(tǒng)的一個重要任務。當今世界許多國家已經(jīng)構建了成熟的證人保護制度,各國政府建立證人保護計劃,以保護與政府合作的證人的人身及財產(chǎn)安全,以下就從相關國家和國際公約中這兩個層面上介紹一些富有代表性的證人保護制度。

(一)各國關于證人保護制度的規(guī)定

1.美國的證人保護制度

證人恐嚇在美國是一個較為突出的問題。在20世紀初期的美國,雖然形式司法系統(tǒng)清楚地知道沒有證人的幫助和合作它將無法運轉,但一直對證人的處境熟視無睹。直到20世紀五六十年代,美國刑事司法政策致力于犯罪分子的矯正,直到70年代才把視線轉到證人和被害人的保護上面。

美國證人保護制度的創(chuàng)始人是吉勞德·蘇爾,而美國的“證人保護計劃”由于其執(zhí)行辦公室叫做馬歇爾辦公室,因而被稱為“馬歇爾項目”。同時,美國在1970年制定了《有組織犯罪控制法》,其中規(guī)定了“證人保護計劃”(Witness Protection Program,簡稱WPP)?，F(xiàn)如今,在美國“證人保護計劃”是監(jiān)控程序中不可缺少的一部分。沒有此項計劃,會有很多證人將不會出庭或者被殺害?！皼]有它,證人在審判結束以后就會消失。”由于受保護的證人在美國政府的幫助下秘密更改身份隱居,從此從人間“一夜蒸發(fā)”,因此美國一些州的法律規(guī)定,必須讓被告知道證人的姓名。因而,證人非常容易受到威脅。從“馬歇爾項目”開始以來,有超過7500個證人和9500多家庭成員進入項目安排并受到保護?！白C人保護計劃”的主要方法是為證人設計一個匿名的身份,幫助其在一個不會被認出的新的城市生活。另外,在計劃執(zhí)行過程中,馬歇爾辦公室還對高危情況提供24小時保護。保護計劃的一個重要規(guī)則是證人不能與沒有被保護的關系人或者家人聯(lián)系,也不能回到當年居住的地方。在“馬歇爾項目”實施的過程中,遵守這個規(guī)則的證人沒有一個被殺,證人一旦融入新的社區(qū),僅僅被要求與政府每年聯(lián)系一次,如果證人要搬家,他們應當與政府聯(lián)系,而任何聯(lián)系都只能通過美國平等保護局或者馬歇爾辦公室進行。美國現(xiàn)行的“證人保護計劃”,是根據(jù)1971年實施的《集團犯罪管制法案》第5條建立的,保護證人的工作由司法警察局(U.S.Marshal)負責。司法警察局是個已有兩百多年歷史的組織,目前共有3500名成員,直接隸屬于司法部,主要任務是執(zhí)行聯(lián)邦法院的命令,保護聯(lián)邦證人,他們可以采取整容,改變住址甚至移民等方式來保護證人。

2.德國的證人保護制度

在德國,證人保護制度主要運用于重大的犯罪案件。在出臺專門的證人保護法律條文(legal provisions)前德國的法律體系中存在這大量的旨在保護證人的規(guī)則(regulations)可以使用,到1998年12月,德國的《證人保護法》(Zeugenschutzgesetz)生效,該法首次在法律中明確規(guī)定可以對不出席法庭的證人進行錄像詢問,規(guī)定了易受傷害的證人可以獲得律師的幫助。為了保護證人,其甚至要求對于臥底證人可以不出庭作證,采取在證人向警察陳述后,由偵辦案件的警察來代為作證的方式來保護證人。

聯(lián)邦刑事警察局法(Bundeskriminalamtgesetz)第6條規(guī)定應把證人保護作為聯(lián)邦刑事警察局的任務,保護范圍及于親屬及最親近的人,此外,德國聯(lián)邦參議院于1999年3月23日審查的有關保護受危險證人的法律草案規(guī)定在聯(lián)邦和州建立證人保護機構,并規(guī)定除保護證人之外還應當保護其親屬和其他有關人員。

3.其他國家和地區(qū)的證人保護制度

荷蘭對于某些犯罪案件的證人,則采取特殊的技術手段,如證人在密閉的格子間作證,接受控辯雙方的質(zhì)詢,但其聲音已經(jīng)經(jīng)過特殊的處理。

日本國會在2000年修訂了《刑事訴訟法》,在被害人和證人保護方面的修正力度很大,其中第157條就減輕證人的人身危險,心里負擔增加了一些舉措,包括屏風遮蔽、陪同招呼、采納電視雙向系統(tǒng)等等。

(二)國際公約中關于證人保護的規(guī)定

《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》都對證人保護作了比較詳細的規(guī)定。根據(jù)兩公約相關條款的規(guī)定,對證人的保護應酌情擴大至其親屬和其他與其關系密切的人,所提供的保護應當是有效的保護,以使其免遭可能的報復或者恐嚇。并且上述兩個公約還專門規(guī)定了具體的保護手段,如:在不影響被告人的權利包括正當程序權的情況下,可以采取在必要和可行的情況下將其轉移,并在適當情況下允許不披露或限制披露有關身份和下落的情況;允許借助于諸如事項連接之類的通信技術或其他適當手段提供證言的具體措施。聯(lián)合國《預防和控制有組織犯罪準則》規(guī)定:“保護證人免遭暴力和恐嚇的方法在刑事偵查和審訊過程中及打擊有組織犯罪的執(zhí)法工作中越來越重要,此辦法包括為掩護證人身份以免被告及其律師知悉的方法、提供受保護的住所的人的人身保護,轉移住所和提供資金援助。”作為兩大公約的簽署國,如何將上述規(guī)定落實到我們的司法實踐中,成為擺在我們面前的問題。

三、我國證人保護制度的立法和實施的現(xiàn)狀

(一)我國證人保護制度的立法現(xiàn)狀

我國對于證人保護的規(guī)定并非空白,首先,《中國人民共和國刑法》第三百零七條妨害作證罪規(guī)定:“以暴力、威脅、賄買等方式阻止證人作證或者指使他人作偽證的,處三年以下有期土星或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。”第三百零八條打擊報復證人罪規(guī)定:“對證人進行打擊報復的,處三年以下有期徒刑;情節(jié)嚴重的,處三年以上起年以下有期徒刑。”《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對于證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,依法給予治安管理處罰。”第五十六條、五十七條,第八十五條及有相關規(guī)定,構成了我國刑事訴訟證人保護制度的基本框架:(1)證人保護的范圍:證人及其近親屬,包括報案人、舉報人、控告人及其近親屬;(2)保護的主體:人民法院、人民檢察院和公安機關;(3)證人保護的內(nèi)容:主要是保障證人及其近親屬的人身安全;(4)處罰:根據(jù)危害程度追究刑事責任或進行治安管理處罰。

(二)我國證人保護制度的立法缺陷

45卷、6000多頁、300萬字的偵查案卷,詳細地勾勒出2007年8月19日在蘭州市中級人民法院開庭審理的“甘肅省2006年打黑第一案”胡松玉案的犯罪事實和犯罪情節(jié)。然而,與當天到庭的22名被告人形成鮮明對比的是,此案的所有證人不約而同地唱了一出“空城計”——集體缺席法庭審理。這無疑是對我國證人保護制度敲響了警鐘。這驚人的背后與其說折射出的是黑暗勢力的強大,倒不如說我國當前證人保護制度存在的巨大缺陷。

第一,在保護主體上,過于籠統(tǒng),沒有明確的責任分工,僅僅是概括的指出人民法院、人民檢察院和公安機關,這無疑為實踐中司法機關推卸責任提供了可乘之機。

第二,在立法的保護范圍上存在矛盾,刑事訴訟法和刑法規(guī)定的保護范圍不一致,《刑法》中的懲罰只涉及對證人本身的侵害,忽略其近親屬或利害關系人的安全,而《刑事訴訟法》規(guī)定的保護范圍是“證人及其近親屬的安全”。

第三,在保護方法上,僅存在對危害證人的惡劣行為的事后懲罰,缺乏前瞻性的預防性保護,因為有專門的主管部門及相應的程序推動,導致在證人受到時求助無門,這也主張了犯罪分子的囂張氣焰。不能防患于未然的保護制度在某種程度上可以說是形同虛設,會大大增加證人的恐懼感。

第四,在保護程序上缺乏具體的可參照操作的程序性的規(guī)定。證人申請保護的條件、申請保護的程序、國家有關機關的受理的分工、證人所受保護的內(nèi)容等法律均沒有明確的規(guī)定,這讓“保護證人”變成了紙上談兵的一種制度。

第五,在責任和后果方面,有關機關對證人保護不利的歸責規(guī)定不明,假如證人因其保護不利受到傷害,責任主體怎么確定,對此在我國立法上也沒有明確的追究機制。

總體來說,我國現(xiàn)行三大訴訟法雖有保護證人的相關規(guī)定,但缺乏有效的具體的保護措施,如實施保護也極易保護不力。

(三)我國對證人保護計劃的實踐

從上述介紹中,可以看出我們目前的證人保護制度與上述規(guī)定中所存在的差距,但值得欣喜的是,我們的某些司法部門(數(shù)量雖然非常少,但已有了零的突破,特別是司法實踐走在理論界的前面更是難能可貴)已經(jīng)在證人保護制度上進行了有益的探索,如1998年底廣州市中級人民法院審理一起涉嫌重大職務侵占案中,該案一主要證人一位香港商人要求檢察機關對其進行特殊保護,檢查機關為此準備了證人保護小組對證人在境內(nèi)的一切活動予以安全性的保護。如深圳市寶安區(qū)人民檢察院制定了《自偵案件證人保護工作規(guī)定》,將證人保護分為三個階段,即偵查中的保護、起訴中的保護和起訴后的保護。對于因作證而將受到或已經(jīng)受到嚴重暴力威脅傷害的證人,檢查機關可以實行24小時貼身保護。除了保護證人的生命安全以外,將其財產(chǎn)和名譽及其近親屬一并列入保護范圍。當然,這僅僅是一個區(qū)檢察院的試點并且不夠完備,但是,這畢竟反映了實踐的需要,代表了將來的改革方向。

四、我國證人保護制度的立法重構

相較于其他較為發(fā)達國家的有關證人保護制度的立法來看,我國在這個問題上的立法及實施缺陷表現(xiàn)得尤為顯著,歸根結底,我認為是由于立法界對于證人保護制度完備的建立的重視還不夠強,盡管存在一些人大代表和相關法律工作者呼吁應當盡快建立我國的證人保護法,但這種提議卻從未被提及到我國的立法議案上來,從而導致我國當今關于證人保護的立法十分不完善,保護證人在很大程度上仍然處于無法可依的狀態(tài)。那么,立足我國現(xiàn)實的特殊國情,結合國外先進成熟的立法經(jīng)驗,合理建立行之有效的、符合中國國情的證人保護制度當然就成為了我們所必需面對的首要立法課題。

欲讓一項制度的設立得到民眾的認可,除了不斷完善其自身的體制外,在形式上也要保證其權威性,具體而言,欲讓證人保護制度真正的在中國大地上被行之有效的建立,那么我認為,制定一部適合中國國情的專門的《證人保護法》而不是通過其他的部門法零散的作出規(guī)定才是最為明智的選擇。20年來全國人大常委會總計立法341件,其中有關經(jīng)濟法的立法107件,占36.5%;有關社會法的立法16件,僅占4.7%。這是2005年在中國社科院法學所主辦的“首屆中國社會法論壇”上,該所所長李林教授在證明我國社會立法相對滯后時所列舉的數(shù)字。隨著我國經(jīng)濟發(fā)展的快速和穩(wěn)定,我們要在繼續(xù)完善經(jīng)濟領域立法的同時,著力加強社會領域立法,為構建社會主義和諧社會提供有力的法律保障。落實到有關證人保護的立法這個立法點上,全國人大代表、貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院副院長袁承東認為證人不愿作證的問題如不解決,有損嚴肅的司法權威,動搖人民群眾對法律的信念,影響依法治國方略的貫徹實施。制定《證人保護法》可按照總則、一般程序、具體程序、特別程序和其他規(guī)定的基本思路構建法律規(guī)則體系,同時科參照國外現(xiàn)有的專門的《證人保護法》的相關體系和歸責,增強其實用性和操作性,在立法層面上讓《證人保護法》有足夠高的規(guī)格來維護其影響和震懾力。下面是我對建立、完善我國證人保護制度的具體的幾點看法:

(一)關于證人保護的對象、范圍和機構

鑒于中國司法資源并不充足,為了保證這有限的司法資源用在最需要保護的地方和對象上,并不是所有的刑事案件都可以啟動證人保護計劃,這樣做是不可能也沒有必要的。

1.證人保護對象的確定

首先,要明確哪些案件可以啟動證人保護計劃,需要明確可提供證人保護的案件類型?？紤]當前中國的國情和司法體制的特點,并針對一些容易發(fā)生打擊報復證人問題的實際案例,鑒于國外立法的經(jīng)驗,證人保護的側重點應以貪污賄賂案件以及重、特大刑事案件為主,并先選擇一些有代表性且證人作證極有現(xiàn)實危險性的案件:(1)重大貪污賄賂類職務犯罪案件;(2)有一定影響的涉黑或犯罪集團案件;(3)危害國家安全案件;(4)其他有明顯跡象表明需要應提供證人保護措施,并且有現(xiàn)實危險性的普通刑事案件。例如:涉黑案件或集團犯罪案件中,仍有沒有受到追訴的同伙和主犯,而證人或親屬已受到明顯的威脅。

其次,應當消除我國《刑法》和《刑事訴訟法》上對于證人保護對象的規(guī)定不一致的情形。那么在確保有限的司法資源得到合理的運用,如果明確證人保護的范圍是一個值得思考的問題。從國外立法來看,證人保護的范圍一般較寬,如美國證人保護的范圍包括受威脅的證人家屬,每個證人平均大約要帶上2.5位家庭成員,最多曾有一個證人將16位家庭成員都置于證人保護程序之下。顯然,在我國資源緊張的情形之下,泛泛的將證人利害關系人納入保護范圍之內(nèi)是做不到的,但證人保護的對象在納入時又不應過窄,過窄則不能達到保護證人的目的,因為證人的利害關系人也極易成為被侵害的對象。

因此,立足我國特殊的國情,證人保護的對象在嚴格限制的情況下應為證人本人的人身、財產(chǎn)安全以及其近親屬或與證人有親切關系的人的人身、財產(chǎn)安全。其中,“近親屬”應參照我國《刑事訴訟法》第82條確定,“與證人有關的利害關系人”應當在調(diào)查之后由證人保護機構或法院確定。此外,對于案件的告發(fā)者、檢舉者及潛在的證人即當時沒有成為案件的證人卻真實了解案件真實的人,即便他們在日后沒有成為庭審程序中的出庭指證的證人,如果確有受到人身和財產(chǎn)上的嚴重威脅,那么他們也應被視為與證人相同資格,啟用證人保護程序。因為,證人作證是國家的一種“期待權”,從國家的立場來看,證人出庭作證并且經(jīng)過庭上控辯雙方對證詞的質(zhì)證無疑對探究案件真實有著無可估量的作用,而從個人角度來看,絕大部分潛在的證人在考慮出庭作證前只有確認與自己有關的人身和財產(chǎn)處于安全狀態(tài)下才敢于大膽的指證,案件的檢舉人亦是如此。第三,證人保護往往涵蓋被害人,而不僅僅是普通身為旁觀者的證人。

最后,在面對同為證人的保護方面應有所重點的保護。對于極易受到傷害和恐嚇的證人保護的力度應遠遠大于對一般證人的保護,而對“污點證人”的保護更應該是保護的重中之重。在立法上,這點也是各國證人保護制度中的重點內(nèi)容,如美國,進入聯(lián)邦證人保護程序的證人97%以上是有犯罪記錄的“污點證人”,只因“污點證人”是顯而易見的更容易遭受到威脅。

2.確定證人保護的客體

我國現(xiàn)行立法對證人保護主要體現(xiàn)在人身安全和名譽權上而并非涉及財產(chǎn)權利,但在現(xiàn)實生活中,隨著我國社會經(jīng)濟發(fā)展的日新月異,相較于通過人身傷害進行威脅,通過經(jīng)濟方面的損毀更容易實現(xiàn)威脅的目的,而且實踐中也不乏此類情況的發(fā)生。因此,在對證人進行保護時不僅要注意保護證人與近親屬的人身安全,而且要注重保護證人的名譽權和相關財產(chǎn)的權利,尤其是有名望的人的名譽權和其財產(chǎn)的利害關系表現(xiàn)得尤為明顯。由于對于侵害公民財產(chǎn)的違法和犯罪行為已經(jīng)在我國《刑法》和《治安管理處罰條例》中有所規(guī)定,所以在證人保護的立法中可加以準用。

3.證人保護的機構

根據(jù)我國《刑事訴訟法案》49條規(guī)定,人民法院、人民檢察院和公安機關應當成為保障證人及其近親屬的安全的負責機關,但這樣的籠統(tǒng)的立法規(guī)定仍然是沒有解決到底由哪個機關具體執(zhí)行的問題,全都負責的結果便是全都推諉責任,不愿負責。

保護證人不僅僅是宣示性的口號和制定各級相關規(guī)定就可以起到實際效果,它需要一個專門的部門和一批專門經(jīng)過嚴格培訓的執(zhí)法人員,長期的耐心細致工作才能達到去除證人的恐懼心理,勇敢地走上法庭來指證罪惡的目的,而做到這一點卻需要對重要證人的工作、生活進行合理的避險安排,這些都超出了公、檢、法三機關的職權與職能范圍,如果將這項工作交給現(xiàn)在承擔著繁重的辦理日常案件工作的公檢法承辦人來處理,恐怕對于有限的司法資源來說更是顧此失彼,杯水車薪。所以有必要抽調(diào)相關的執(zhí)法人員與司法人員單獨組成一個部門,對證人保護工作全面地負起責任來。

一些法學教授提出能否由檢察機關負責證人保護計劃的具體實施,因為檢察機關是刑事案件的控方,負責指控罪犯并負有搜集、組織、核實、確認證據(jù)和舉證、質(zhì)證的責任,當然保護證人的安全也是應有之義務,檢查機關又是憲法明文規(guī)定的法律監(jiān)督機關,可以要求其他司法機關配合并監(jiān)督證人保護制度的具體實施。但仔細思考后這樣的部門設置所存在的問題也是比較明顯,最主要的是證人保護需要其他司法機關特別是警察機關的協(xié)助,但是檢察機關并沒有對公安機關的直接指揮權。此外,一些特別案件需要為證人變換身份以及重新安排工作,這就不是檢察機關的職權和能力范圍所能及的,需要其他行政執(zhí)法部門的支持和配合,所以在現(xiàn)有司法體制下,檢察機關也是很難單獨完成這項復雜而耗費大量司法資源的工作的。那么在我看來對于學界提出的幾種觀點中如下幾種解決方案較為可行:

第一,由中共中央紀律檢查委員會和監(jiān)察部帶頭成立證人保護計劃執(zhí)行委員會,匯同公安機關、檢察院、法院、司法部監(jiān)獄管理局、民政部及相關部門的人員一起聯(lián)合組成執(zhí)行辦公室的建議。

關于這點建議,我認為在中國目前的司法體制框架下,這種提法有其合理和實際的一面,因為在中國公、檢、法機關均為司法機關,刑訴法原則上要求三機關要分工負責、互相配合、互相制約,其訴訟體制是分段式或階段式的流水作業(yè),任何一個流程都有其很強的獨立性,如果把證人保護工作單獨委托給任何一個單獨的司法部門,都會形成部門間指揮與配合的關系且公、檢、法三機關在地方都不同程度地受到地方政府的影響甚至是干預,所以必須有一個強有力并且有一定超脫性的黨政執(zhí)法機關,可以不受地方政府的干預來指揮全國以及各司法部門來進行保護證人的工作。同時,這個國家機關還應有一定的司法實踐經(jīng)驗,所以由中央紀律檢查委員會領導在其屬下設立證人保護委員會來負責證人保護計劃的具體落實工作是個比較適合的方案。中央紀律檢查委員會是中央直屬機關,而監(jiān)察部與中紀委又是合署辦公,因此對黨務系統(tǒng)及政府部門都有很大的權威,并且中紀委在反腐敗問題上一直是以指揮并親自派員查辦或督辦來開展工作的,有一定的辦案經(jīng)驗,是目前證人保護計劃比較有利的執(zhí)行和監(jiān)督實施部門。在將來,待全國的司法體制改革完成,特別是檢警關系,檢法關系形成系統(tǒng),司法機關與行政區(qū)劃脫離后,再將證人保護計劃的領導與執(zhí)行機關調(diào)整為相應的最權威的司法機關或準司法機關具體執(zhí)行。

第二,在公安機關內(nèi)建立專門的證人保護中心。這樣對證人進行的保護便與公安機關的刑事偵查和治安管理的職能相呼應,不僅能大大提高對信息的反饋速度,而且公安部門對反暴力技術的掌握也是極具經(jīng)驗。針對公安機關可能受到的職權影響,可通過對中心的地位設立的獨立性實現(xiàn),即公安機關內(nèi)部的證人保護中心是相對獨立的,其負責和執(zhí)行均有專人承擔,雖享用偵查、治安管理信息但并不隸屬于偵查、治安管理部門。這與香港的保護證人組(Witness Protection Unit,簡稱WPU)形式相類似,所以對于此種證人保護中心的成立,香港的《證人保護條例》在一定程度上具有參考性。

第三,單獨成立證人保護中心。中心獨立于司法機關之外,負責證人安全的總體協(xié)調(diào),保護中心由專門的保護人員負責具體案件的證人保護,當需要各司法機關進行配合時,各司法機關應酌情配合。證人保護中心以省為單位設立中心,在各縣設立分支機構,除了專門配備的人員執(zhí)行任務,還可以隨時請求地方公安部門的警力支援。當基層派出所接到證人提供的所受威脅信息時應當通過適當?shù)恼{(diào)查在基本確認無疑后,通知法院該情形的存在由法院決定是否對該人員啟用證人保護,一旦決定對其保護,則通知證人保護中心。

此項改革因為牽涉國家機關的設置與增減,事關重大,還需多方考慮協(xié)調(diào),慎重行事。需要指出的是,證人保護工作的具體實施機關的設置是否合理直接關系到證人保護計劃能否正確實施,一定要符合擁有足夠的裝備、相對獨立的司法行政權力,并受法律監(jiān)督機關的監(jiān)督和制約這些最基本條件。

(二)關于證人保護的具體措施

證人保護制度的適用應始于證人向警察報案,終于審判結束后的一段時間足夠使證人的生活恢復平靜,貫穿于整個刑事程序中。具體說來證人保護措施應至少包括如下幾個方面:

1.一般保護措施

一般保護措施針對的是普通案件中的證人,適用于所有訴訟案件中的證人。借鑒國外的立法經(jīng)驗,一般保護措施有如下三種情況:

(1)證人相關資料保密制度

在這里主要指在案件偵查階段的證人身份保密,而審判階段除特殊的保密工作外證人一般都是處于公開狀態(tài)。在偵查階段,由于案件的事實并沒有完全查清,真正的作案人很有可能在逍遙法外,此時證人作證無疑會承擔極大的風險。我國于2002年10月試行的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第74條規(guī)定:“證人、鑒定人及其近親屬的人身和財產(chǎn)安全受法律保護。人民法院應當對證人、鑒定人的住址和聯(lián)系方式予以保密?！边@項規(guī)定無疑彌補了我國《形式訴訟法》上關于證人身份保密的規(guī)定的空白,是一個進步。具體操作起來即為,在偵查階段,媒體對于證人的采訪和報道要盡量隱蔽證人及其近親屬的個人自然信息、常住所及日常行蹤。對于犯罪分子早已知悉的證人,處于此類情況伴隨較大的危險性,最好將證人轉移至安全隱蔽的地方或保護證人中心專門用來保護證人的居所。在審判階段,如果法院對于證人的個人信息披露后會對證人的人身或財產(chǎn)安全帶來巨大風險時,也應盡量避免對此人的信息進行保密。

(2)危險報告制度

縱觀我國現(xiàn)有的證人保護制度,最大的缺失就是對于傷害的預防性的保護。而從證人角度觀之,只有在未為證人時能夠預知在其成為證人后的安全性有所保障,這才能夠提高證人作證的主觀能動性。換言之,對于受到現(xiàn)實威脅的證人,應當有權將其所面臨的危險通知保護機關要求后者采取適當?shù)念A防方法。其中,如何判定“受到現(xiàn)實威脅”,從實踐角度看,可以從以下兩個方面衡量:一,證人或其近親屬已經(jīng)或正在遭受身體或經(jīng)濟上的的破壞,憑自己的力量無法阻止這種破壞;二,證人受到過多次語言上或其他方式的暗示致使有足夠理由相信在不久的未來基于證人的身份會受到相應的實際性的人身或財產(chǎn)方面的損失;

(3)侵害追究制度

這個制度在我國的《刑事訴訟法》上已經(jīng)有相關的規(guī)定,所以建議更改我國《刑法》的第三百零七條,應將證人的近親屬納入證人保護范圍之內(nèi)。一來,可以與《刑事訴訟法》的相關內(nèi)容保持一致;二來,這項規(guī)定也符合法治發(fā)展的客觀規(guī)律。法律應當規(guī)定,對于威脅、侮辱、打擊報復證人的行為,視其情節(jié)輕重程度,按照《治安管理處罰條例》處罰或者按照《刑法》的規(guī)定追究刑事責任。如此一來,打擊報復證人可能會觸及故意傷害罪與打擊報復證人罪兩個罪名,此時應適用我國對于想象競合犯的相關規(guī)定,即一般按其行為所觸犯數(shù)罪中處罰最重的罪名定罪。

2.特殊保護措施

(1)易受傷害證人的程序保護

根據(jù)國外學者的調(diào)查,被害人證人比非被害人證人更容易受到恐嚇;女性被害人,尤其是處于31歲至60歲之間的,比男性更容易受到傷害;恐嚇往往發(fā)生在證人和犯罪分子認識的情況下,調(diào)查顯示47%的受威脅者在案發(fā)前就認識被告人,而且,證人和被告人如果住所或者工作單位很近,恐嚇就更容易發(fā)生。由于受恐嚇的證人往往屬于社會上的弱勢群體,或者證人和被告人的既存關系,證人恐嚇具有很明顯的不易告發(fā)性。

易受傷害的證人在我國訴訟中同樣存在,但遺憾的是我國法律沒有對這類群體給予足夠的關注。雖然對未成年人出庭作證給予相關保護,但也僅僅規(guī)定了選擇不出庭的未成年人可以書面證言代替證人證言,而沒有對如果選擇出庭作證的證人所需相關的一系列的程序性的保護作出設置。對于易受傷害的證人如兒童、老年人和易緊張或敏感等人群,我認為根據(jù)英美等國的立法和實踐經(jīng)驗,總結起來應至少有如下幾種制度:

第一,我國法律規(guī)定了證人應按時到場的義務卻未對證人到場之后所接受的對待進行規(guī)定。從實踐角度和資源有限角度來講,法院應在書面通知證人出庭作證的同時分發(fā)給證人由法院專門印制的有關證人出庭作證的相關知識的告知手冊,這不僅讓證人對庭審程序一覽無余以免出現(xiàn)程序上的誤解,也可以緩解證人對于庭審的不了解而出現(xiàn)的緊張現(xiàn)象,在手冊上也可以涉及到一些專門的心理輔導內(nèi)容,以消除證人出庭作證的神經(jīng)緊張情緒。

第二,隨著當代科技飛速的發(fā)展,應積極的運用先進的電子技術作為作證的輔助手段。可通過證人與法庭隔離,運用類似于電子會議的技術進行現(xiàn)場作證。如在英國,法院允許某些未成年證人,尤其是年幼兒童在法院的邊室內(nèi)通過閉路電視作證。這使得兒童可以免于面對被公眾關注的壓力,免于直面被告人,同時又不影響法官對證人的監(jiān)視和控辯雙方的質(zhì)證過程。除此之外,庭審期間身患嚴重疾病的或者行動極為不便的非關鍵證人等不便于出庭作證的證人也應適用此項規(guī)定。

第三,減少庭審對易受傷害證人的壓力。如禁止媒體對未成年證人的任何形式的采訪和報道,允許親人陪同兒童出庭作證,如被告人的出現(xiàn)可對兒童造成巨大壓力,則允許被告暫時避退。

(2)極危險證人的嚴密保護

嚴密保護又可理解為貼身保護,指專門的保護證人小組對存在極大人身危險性的證人進行貼身的24小時的嚴密保護,使其人身和財產(chǎn)不受危害。因這類保護所要消耗極大的司法資源,在人力財力上的占用都不忽略,因此在此類保護的適用上應有嚴格的限定。貼身保護只適用特別重大的有組織犯罪案件及其他一些有嚴重人身危害性的刑事案件的證人。這類保護可以由偵查機關酌情在經(jīng)過證人的同意后自行啟動,也可以在證人感受到事實存在的威脅后主動向相關主管部門申請啟動。在貼身保護期間,未經(jīng)保護部門的批準,任何人不得接觸證人,證人也不可隨意離開受保護的居所。

(3)作證結束后特殊證人的保護措施

2003年9月至2004年3月,審計署駐沈陽特派辦根據(jù)交通銀行錦州分行員工實名舉報,克服重重困難和阻力,經(jīng)歷了查獲證據(jù)被盜、調(diào)查時被跟蹤、舉報人被刺等波折,一起銀行、法院聯(lián)手偽造法律公文核銷銀行貸款案浮出水面。身為此分行訴訟科科長的鮑宇和他的兩個同事是這起案件的舉報人,他們雖為國家挽救了上億元的損失,但隨著案件審查的結束他們“隱姓埋名生活”的要求卻沒有得到滿足。

現(xiàn)實生活中不乏如鮑宇這類的證人的存在,他們鼓起勇氣為了社會和司法的公證成為檢舉人或出庭成為了指證罪惡的證人,但隨著案件審理的結束,他們的生活卻再也無法恢復到平靜。那么,為了真正的實現(xiàn)證人保護,在制度的設置上,證人保護行動就不能僅僅的止步在庭審結束。在某些特殊證人作證結束后,為保證其利益,在確有需要的情況下,國家相關司法部門應協(xié)助其進行一些列的身份、工作、居住地等的安排和重置保障其生活來源等后續(xù)工作。這在英美等國和我國的臺灣地區(qū)均有相關明確的規(guī)定。在對證人的相關情況進行變更后,保護機構應建立證人跟蹤系統(tǒng),定期的了解證人的安全情況,非經(jīng)允許證人不得擅自更改被安排的住地,擅自與原住地相熟的人聯(lián)系,以免暴露個人行蹤,帶來危險。

3.其它一些證人保護措施

以上所述盡管在對證人本身的保護上看來是比較周全,但是對于證人已經(jīng)受到嚴重威脅的或因威脅已經(jīng)死亡的,法庭還是沒能及時的得到證言,這對于查明案件事實是一個重大的損失。所以,應當參照合同法上“惡意妨礙對方期待權實現(xiàn)”,在訴訟的進行中一方當事人提供證人的名單后,如果有證據(jù)表明證人因為受到一方當事人或者其收益的人的威脅或恐嚇從而無法作證的,法庭可以直接推定以該證據(jù)為直接依據(jù)所支持的主張成立。在這種情況下,法庭可以直接寫出提出證人一方的舉證責任,認定其主張的具體事實,這是(下轉第57頁)(上接第44頁)對于受害的當事人的保護,也是對惡意違反平等對抗原則的當時人的懲罰。

此外,對證人或其親友的恐嚇是由被告引發(fā)的,因此加強犯罪嫌疑人的人身控制也是證人保護制度的一個重要組成部分。雖然在庭審前,犯罪嫌疑人多被羈押,但也存在取保候?qū)彽那闆r,因此提高對存在極大人身危險性的暴力性犯罪嫌疑人的保釋條件及保釋金,由犯罪嫌疑人所在社區(qū)進行協(xié)助監(jiān)督,一旦發(fā)現(xiàn)嫌疑人有威脅證人的情況,應及時通知公安機關。

最后,建立刑事訴訟證人保險制度,解決證人的“后顧之憂”。借鑒機動車第三者強制險的做法,建議由國家相關部門出臺專門針對刑事訴訟證人保護的人身、財產(chǎn)險種,規(guī)定,由法院為刑事訴訟證人購買保險,保險費與作證費一起由財政單列,由法院代為支付,刑事訴訟證人或其近親屬一旦遭到打擊報復,引起人身、財產(chǎn)損害,均可從中得到賠償。

回顧我國過去幾十年來無數(shù)件因證人這一因素而致使真相得不到水落石出的案件比比皆是,這無數(shù)鐵的事實無不在無聲的告知著人們,證人出庭作證是保證程序正義和實體正義實現(xiàn)的一個重要組成部分,那么與其緊密聯(lián)系的證人保護制度的完善與否則是決定了證人出庭作證率的關鍵所在。縱觀國外先進的理念和一些較為完善的現(xiàn)存立法和實踐經(jīng)驗,立足本國的特殊的實際情況,重構和完善我國的證人保護制度刻不容緩。當然,僅僅有賴于證人保護制度來鼓勵證人出庭作證是不夠的,還需要強制證人出庭作證的相關機制作為輔佐措施,但總的來講,一套完善的、行之有效的證人保護制度對于我國當前的司法審判的積極推動作用是不可估量的?！皣鵁o常強,無常弱。奉法者強,則國強。奉法者弱,則國弱?！北疚膬H僅是以一名法學學生的角度簡要的瀏覽國內(nèi)外有關證人保護的立法,從中找出幾處不同之處分析利弊,對我國現(xiàn)存證人保護制度提出一己之見,忠心希望我國的立法界盡快對證人保護制度足夠重視起來,盡心盡力的改革和完善證人保護制度,這不僅是還司法以公正,同時也是創(chuàng)造了屬于全社會的財富。