謝秀珍

摘要法律運(yùn)行中的不確定性受諸多因素的影響,由于我國是成文法國家,在適用法律過程中主要是運(yùn)用演繹推理,而作為大前提的法律規(guī)則、作為小前提的案件事實(shí)以及法律適用過程中都可能表現(xiàn)出不確定。因此,應(yīng)從諸多方面加以完善來實(shí)現(xiàn)對(duì)法律不確定性的約束。

關(guān)鍵詞法律運(yùn)行不確定性約束

中圖分類號(hào):D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1009-0592(2009)01-022-02

確定性一直以來都是法律的追求,法律的確定性意味著法律規(guī)定的行為與后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系。正因?yàn)榇?法律才有了他的預(yù)測功能,人們也才能根據(jù)法律來趨利避害的設(shè)計(jì)自己的行為,但在現(xiàn)實(shí)生活中,法律運(yùn)行并不如此簡單。法律運(yùn)行就是把抽象的、一般的、既定的法律規(guī)范運(yùn)用到具體的個(gè)案中。法律規(guī)范是確定的,但確定的法律規(guī)范只是為法官辦案指明了大致方向,并不能為具體的案件提供明確的答案。

由于我國是成文法國家,法律以文本的形式體現(xiàn),由于語言的模糊性,法律無法做到百分之百的精確性。由此我們可以看出,法院的判決是不確定和難以預(yù)見的。本文關(guān)于法律運(yùn)行的不確定性的各種觀點(diǎn)都是在法律確定性的框架內(nèi)展開的。法律首先應(yīng)該是穩(wěn)定的,因?yàn)樽鳛橐?guī)范人們行為的法,只能是預(yù)先的,并且是穩(wěn)定的,只有這樣,才能對(duì)人們的行為起到指引作用。強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性,但法又不能停滯不前,因?yàn)槿魏瘟⒎ǘ家苤朴诋?dāng)時(shí)所處的物質(zhì)生活條件的制約,受制于時(shí)代的局限性,并且要受到立法者本人的制約,如認(rèn)識(shí)不全面等因素的影響,而帶來不可避免的缺陷。所以,我們所探討的法律運(yùn)行中的不確定性是在法律是確定性的這樣一個(gè)大框架內(nèi)展開的。否則,法律將失去作為行為尺度的作用。

一、法律運(yùn)行不確定性的具體表現(xiàn)形式及原因分析

法律運(yùn)行中的不確定性主要表現(xiàn)在三個(gè)方面:一是三段論推理中作為大前提的法律規(guī)則本身的不確定性,二是三段論推理中作為小前提的案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性,三是法律適用中法律推理過程的不確定性。

(一)三段論推理中作為大前提的法律規(guī)則本身的不確定性

1.語言的局限性

語言是法律的載體,是法律主要的表現(xiàn)形式,在法律的運(yùn)行中,人們無不用語言交流,但不確定性就是語言的本質(zhì)屬性之一,因此,語言的非精確性也就造成了法律在運(yùn)行中的不確定性。

首先,語言表達(dá)的有限性。由于社會(huì)生活過于復(fù)雜,法律概念無法覆蓋現(xiàn)實(shí)生活中的各個(gè)方面,法律概念與其所描述的客觀世界的對(duì)應(yīng)關(guān)系并非嚴(yán)格的一一對(duì)應(yīng),文字的表面涵義與它所要闡明的目的之間總是存在一定的脫節(jié)。不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力,現(xiàn)實(shí)中始終會(huì)存在著無論多么嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微與不規(guī)則的情形。

其次,作為法律載體的語言本身所具有的模糊性。語言具有多義性,在不同的語境中會(huì)表現(xiàn)出不同的意思,雖然立法者盡量避免使用這類詞匯,但仍不免多義詞語的出現(xiàn)。而且法律規(guī)則的語言來源于日常生活的語言,而日常用語常常帶有感情上的好惡、道德上的評(píng)價(jià)等等,所有這些都不可避免地要滲透到法律用語中,許多道德語詞常常堂而皇之地進(jìn)入到法律用語中。而且,法律是以語言為載體,由于語言本身的不確定性導(dǎo)致了法律概念的不確定性。一個(gè)概念的中心含義可能是清楚的、確定的,但離開了該中心,它就逐漸變得模糊不清了。

2.法律的滯后性

任何法律的制定都是以先前出現(xiàn)的行為或事實(shí)為依據(jù),所以立法不可避免的要具有滯后性。

3.法律沖突導(dǎo)致法的不確定性

在法律適用過程中,法律沖突是常有的事,如一般法與特別法的沖突,下位法與上位法的沖突,法律價(jià)值之間的沖突、法條的競合等等。由于對(duì)同一問題不同法律往往有不同的法律規(guī)定,法官在處理實(shí)際案件時(shí)只能選擇其中之一作為裁判的依據(jù)。由于考慮角度的不同,法官選擇適用的法律也就不同,自然裁判結(jié)果也就不一樣了。

(二)三段論推理中作為小前提的案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性

我們通常所說的事實(shí)是哲學(xué)意義上的事實(shí),司法中所追求的事實(shí)是按照法律規(guī)范所認(rèn)定的事實(shí),可以說是一種認(rèn)識(shí)論上的事實(shí)。在審判實(shí)務(wù)中要查證和認(rèn)定的案件事實(shí),都是法官?zèng)]有親身經(jīng)歷過,而是需要通過一系列的取證、舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等活動(dòng)來加以確定的。通過訴訟審查認(rèn)定的是法律事實(shí)而非客觀事實(shí),兩者在一般情況下有較大的重疊,但也有可能存在著較大的差異,甚至可能完全相反?？傊?在司法裁判機(jī)制中,案件事實(shí)認(rèn)定的不確定性,主要源于以下二方面的因素:

1.案件事實(shí)的不可再現(xiàn)性

實(shí)現(xiàn)案件的實(shí)體真實(shí),實(shí)際上是一個(gè)對(duì)歷史性事實(shí)作回溯證明的過程,時(shí)間的不可逆性決定了任何事實(shí)都難以完全恢復(fù)其原始面目。作為裁判者的法官實(shí)際上永遠(yuǎn)無法親歷案發(fā)過程,他只能通過案發(fā)現(xiàn)場的遺留痕跡——證據(jù),來模擬、推斷案發(fā)時(shí)的真實(shí)情形,這就決定了在司法實(shí)踐中難以真正準(zhǔn)確地把握案件事實(shí)?！笆录仟?dú)一無二的,想象的或模擬的重建都不可能確切地重現(xiàn)過去”。

2.證據(jù)本身的不完整性和不可靠性也決定了案件事實(shí)的不確定

證據(jù)是能夠說明事實(shí)發(fā)生過的一種客觀存在,但是它并不能從頭到尾把這個(gè)案件的過程給你完全勾勒出來,它只是描述一部分,而且這些證據(jù)都不是法官或者要作出裁決的人親身經(jīng)歷的,而且,對(duì)同一件事情,由于觀察者的角度、思維習(xí)慣、文化層次乃至年齡、性別等的不同,所描述出來的對(duì)象也是千差萬別的。再者,證據(jù)的收集本身就是一件非常困難的事情,因?yàn)樽鳛榘盖榧o(jì)錄的證據(jù)本身具有易滅失的特性,往往有的物證如痕跡可能會(huì)隨著時(shí)間的流逝而滅失,證人對(duì)案情的記憶也可能會(huì)淡化。這些都會(huì)使得法官在審理案件時(shí)不可能完整地、充分地占有證據(jù),而只能根據(jù)已有的有限的證據(jù)資料來對(duì)案情作出判斷。常識(shí)告訴我們,信息資源的不充分性是難以保證決策的正確性的。

(三)法律適用中的不確定性

法官適用法律的過程并不是一個(gè)機(jī)械地照抄照搬法律條文、完全封閉自治的法律規(guī)則適用過程,而是一個(gè)理解法律、解釋法律,不斷進(jìn)行法律推理,綜合權(quán)衡各種情況的創(chuàng)造性活動(dòng),其中有諸多理性和非理性、法律和非法律因素介入,并影響到法律的具體運(yùn)作,這給法律的適用帶來不確定性。

1.法律解釋

從規(guī)則運(yùn)行上看,由于規(guī)則總是一般性陳述,在法律環(huán)境中其自身無法明確地表明是否適用于某一具體事實(shí),針對(duì)具體事實(shí),其含義必須依賴法官的解釋。由于受法官自由裁量權(quán)及不同價(jià)值觀、利益觀、法律素養(yǎng)等因素的影響,不同的法官有可能對(duì)相同法律產(chǎn)生不同的理解,從而對(duì)法律作出完全不同的解釋。

2.法律推理

法律推理是法律適用的組成部分,甚至可以說,沒有法律推理,就沒有法律適用。我國司法實(shí)踐中最常用的是形式推理,一般有三種形式,演繹推理、歸納推理和類比推理。最常用的演繹推理比較確定,但由于它依賴于前提的真實(shí)性和確定性,以及法律對(duì)此有非常明確的規(guī)定,所以它僅僅適用于比較簡單的案件。在更多情況下,適用法律是要根據(jù)或參考一些法律規(guī)范以外的因素以及法律價(jià)值來做出判斷,或者是由于法律事實(shí)的模糊不清,法官要作出實(shí)質(zhì)推理。在實(shí)質(zhì)推理過程中,由于每個(gè)人的文化知識(shí)、價(jià)值觀等等的不同,所得出的結(jié)論可能就會(huì)大相徑庭。

3.法官的個(gè)人因素

法官作為自然人,必然受其生活經(jīng)歷、家庭氛圍、教育背景等各種因素的制約,而這些因素又會(huì)潛移默化地影響每個(gè)法官的人生哲學(xué),并因之影響處理案件的司法活動(dòng)。因此,實(shí)踐中不可避免的人情案、關(guān)系案、金錢案等等的存在也會(huì)給法律的適用和判決結(jié)果增添不確定性。

二、法律不確定性的約束

(一)法律規(guī)定應(yīng)細(xì)化,限制法官自由裁量權(quán)

法律規(guī)定得越詳盡,司法人員的自由裁量權(quán)就越小。縱觀我國法律,規(guī)定都是非常的籠統(tǒng),仍以刑法為例,法條中隨處可見處3年以上10年以下有期徒刑,情節(jié)嚴(yán)重的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這就給了司法人員太大的自由裁量權(quán),法律應(yīng)細(xì)化,具體規(guī)定何種情況應(yīng)處死刑,何種情況應(yīng)處無期徒刑,何種情況應(yīng)處10年以上有期徒刑,這樣就會(huì)避免司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的同一個(gè)案件中同一種行為一審判處死刑,二審改判為10年有期徒刑的情況,更能增強(qiáng)法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種有限制的權(quán)利,必須在其權(quán)利的邊界以內(nèi)合理行使。當(dāng)法律有明確規(guī)定時(shí),自由裁量權(quán)應(yīng)嚴(yán)格受到法律文義的限制,法官必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定來認(rèn)定事實(shí)和適用法律。當(dāng)法律存在不確定性、沒有明確規(guī)定或規(guī)定不全面時(shí),自由裁量權(quán)則要受到立法目的、立法精神以及法理上的公平、公正、正義等原則的限制。

(二)規(guī)范法律解釋和法律推理

目前我國法律解釋的主體是多樣的,效力也是不同的,有立法機(jī)關(guān)的解釋、行政機(jī)關(guān)的解釋還有司法實(shí)踐中量最多、發(fā)揮作用最大的司法解釋。從嚴(yán)格意義上來說,法律的解釋權(quán)只能由制定法律的立法機(jī)關(guān)來行使,因?yàn)樗麄儾拍軓牧⒎ㄔ械哪康纳蟻斫忉?。但從我國目前?shí)際情況看,主要應(yīng)強(qiáng)化立法解釋,規(guī)范最高人民法院的司法解釋,限制行政解釋,取消檢察解釋。另外,在適用實(shí)質(zhì)推理是要有充分、合理的理由來說明實(shí)施與適用法律之間的因果關(guān)系,邏輯推理應(yīng)明確,能服人。

(三)淡化司法機(jī)關(guān)的行政化,確保司法獨(dú)立

司法獨(dú)立既包括法院審判時(shí)的獨(dú)立,也包括審判時(shí)法官的獨(dú)立。審判獨(dú)立是社會(huì)正義,司法公正的基本前提和重要保障。法官審判不應(yīng)受到任何外在權(quán)力的任何干涉,不應(yīng)為任何直接或間接不當(dāng)影響、慫恿、壓力、威脅或干涉左右,因?yàn)橐坏徟歇?dú)立受到影響或威脅,其結(jié)果必然是以損害社會(huì)正義和司法公正為代價(jià),必將影響這種權(quán)力的終局性、權(quán)威性和確定性。筆者認(rèn)為,最為當(dāng)前的做法是改變《公務(wù)員法》對(duì)法官的定位,淡化行政色彩,正法官“獨(dú)立之身”,因?yàn)椤豆珓?wù)員法》將法官也界定為公務(wù)員,其十二條規(guī)定,公務(wù)員應(yīng)當(dāng)服從和執(zhí)行上級(jí)依法作出的決定和命令。這顯然使法官獨(dú)立審判受到影響。 只有法官獨(dú)立,才會(huì)有真正的司法獨(dú)立。對(duì)于黨政機(jī)關(guān)對(duì)司法的干預(yù),應(yīng)從源頭上予以制止,即應(yīng)改革我國目前的司法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的依附關(guān)系,以此實(shí)現(xiàn)真正意義上的司法獨(dú)立。

(四)應(yīng)提高法官整體素質(zhì)

不論是法律事實(shí)的認(rèn)定還是法律規(guī)范的選擇適用,以及法律適用過程中的司法解釋和法律推理,最終都要受制于法官,受制于法官的素質(zhì)。而縱觀我國目前的社會(huì)現(xiàn)實(shí),則會(huì)發(fā)現(xiàn)法官素質(zhì)難盡如人意。這也是制約法的運(yùn)行確定性的一大瓶頸,要想提高法官素質(zhì)一要提高司法人員的準(zhǔn)入門檻,應(yīng)規(guī)定沒有在高等院校受過系統(tǒng)法律專業(yè)教育的人不宜成為法官,提高初任法官在任職前從事法律實(shí)踐訓(xùn)練的年限;二要加強(qiáng)對(duì)在職法官的培訓(xùn),培訓(xùn)應(yīng)注重對(duì)法官專業(yè)知識(shí)、業(yè)務(wù)能力的培訓(xùn);注重培養(yǎng)法官的法律思維,增強(qiáng)法官分析、推理的能力,重點(diǎn)突出審判技能和職業(yè)精神的培訓(xùn),從而實(shí)現(xiàn)從知識(shí)型向能力型、從普及型向?qū)I(yè)化、精英化的轉(zhuǎn)變。

(五)應(yīng)嚴(yán)格遵循法定程序

相對(duì)于實(shí)體法的不確定性來說,程序法則具有更大的確定性。程序是維護(hù)法之確定性的動(dòng)態(tài)因素。因此,法律運(yùn)行不確定性的缺陷可以通過嚴(yán)格遵循法定程序得到相應(yīng)的彌補(bǔ)。一個(gè)健全的法律,如果使用無端專橫的程序去執(zhí)行,不能發(fā)生良好的效果;一個(gè)不良的法律,如果你用健全的程序去執(zhí)行,可以限制或削弱法律的不良效果。豍在當(dāng)前“程序正義”觀念深入人心的情況下,一定要強(qiáng)調(diào)法官無論對(duì)證據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定,還是在法律的適用上,都要建立在充分參與的基礎(chǔ)上,確保雙方訴訟地位的平衡,強(qiáng)調(diào)未經(jīng)法庭質(zhì)證、法庭調(diào)查和法庭辯論的證據(jù)不得采納,任何事實(shí)不得認(rèn)定,真正確立非法證據(jù)排除規(guī)則。同時(shí),實(shí)行訴訟從立案、受理、審理、判決、執(zhí)行等全程公開,實(shí)行陽光操作,接受社會(huì)各界,尤其是雙方當(dāng)事人及其辯護(hù)律師的監(jiān)督,真正做到公正透明?，F(xiàn)代化的法律程序可以合理限制法官的自由裁量,維護(hù)法的公正性和權(quán)威性。程序的權(quán)利可以保證每個(gè)法律主體都有一個(gè)公平的程序利益,也保證了相關(guān)事實(shí)和法律的廣泛明晰。而程序的規(guī)則則可以補(bǔ)償法律規(guī)范的缺漏性和主體的不確定等主觀因素。理性程序可以實(shí)現(xiàn)角色的平衡從而使法治確定性在動(dòng)態(tài)中平穩(wěn)的實(shí)現(xiàn);程序主體合理的擁有程序權(quán)利并受自己程序行為的約束,保證了程序結(jié)果可被接受的確定性;程序還是交涉過程的制度化,相對(duì)封閉的空間運(yùn)作和對(duì)等攻防手段的賦予都保證了交涉的合理性,這是確定性的一個(gè)重要前提。豎