張曉紅

摘要行政法無論是在近代還是在現(xiàn)代,都強調(diào)對行政權(quán)力進行控制。傳統(tǒng)行政控權(quán)理論形成于資產(chǎn)階級上升時期,順應時代的發(fā)展。然而,傳統(tǒng)力量和現(xiàn)代社會要求之間的張力使傳統(tǒng)行政控權(quán)在保持其固有的理論根基的同時,實現(xiàn)著蛻變,這種蛻變是適應現(xiàn)時代的,在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下,對其內(nèi)涵的實質(zhì)內(nèi)容作面向現(xiàn)實的變更。“控權(quán)”在近代和現(xiàn)代的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式有所變化,近代,是單一的行政控權(quán),而現(xiàn)代所強調(diào)的是一種綜合的行政控權(quán)。

關鍵詞行政控權(quán)行政權(quán)力公民權(quán)利行政關系

中圖分類號:D63文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-189-03

一、行政控權(quán)界說

“行政”一詞的英文是Administration,學者們對行政的解釋不一,有“目的實現(xiàn)說”、“國家意志執(zhí)行說”、“除外說”等。行政首先表現(xiàn)為一種權(quán)力,或以權(quán)力為基礎,或以權(quán)力為背景,而現(xiàn)代法治、憲政所要求的根本點就是對權(quán)力本身進行規(guī)制。本文認為行政法意義上的行政專指國家行政主體對國家與公共事物的組織和管理活動,它針對的對象不限于國家事物,還包括廣泛的公共事務,它實施的主體是國家行政主體,它運用的手段是組織與管理。

“控權(quán)”是基于權(quán)力的擴張性和侵害性的立場,主張對行政權(quán)力進行控制,以防止其濫用,但它并不排斥管理論中的“保權(quán)”?！翱貦?quán)”與“保權(quán)”是一個事物的兩個方面,“真正的‘控權(quán)論即在價值導向上倡導行政法的控權(quán)功能,又在實際上承認行政法的管理功能”。豍同時“控制”與“限制”有所不同,“限”具有“阻隔”、“指定范圍、限度”、“限定”的意思。“控”具有“駕馭、支配”的意思。豎限制是消極的,控制是積極的?！跋迿?quán)”是指對行政權(quán)力進行消極限制,盡可能少授予行政權(quán)力,即限制行政權(quán)力的范圍,是近代以來自由主義時期行政法特點?？傊?這里的控權(quán)指“行政法基于法律的立場為了保障人民權(quán)利而積極駕馭、支配行政權(quán)力,它是對行政法功能的一種高度概括,也是對行政法自由、民主價值的一種定位?！必R

二、行政權(quán)力為什么需要控制

從近代行政法到現(xiàn)代行政法的繁衍中,行政權(quán)力始終需要控制的最基本的理由是什么呢?行政權(quán)力與公民權(quán)利這對范疇貫穿行政法始終,其基本關系是行政法的核心問題,傳統(tǒng)控權(quán)理念的產(chǎn)生與行政權(quán)力的本質(zhì)及其與公民權(quán)利的運作關系是分不開的。

(一)行政權(quán)的本質(zhì)

行政權(quán)是由國家憲法和法律賦予的國家行政機關執(zhí)行法律規(guī)范,實施行政管理活動的權(quán)力,是國家政權(quán)的重要組成部門。行政權(quán)力的性質(zhì)不因國家、社會和經(jīng)濟制度的不同而有所差別,它是社會秩序賴以維持的力量,因而在任何國家,行政權(quán)力都是強制它人服從的權(quán)力。孟德斯鳩認為,行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)構(gòu)成相互平行并且制約的關系,國家權(quán)力是立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)所構(gòu)成的有機整體。 “權(quán)力導致腐敗,絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗?！必S“不受限制的權(quán)力,容易腐蝕掌權(quán)者的心靈”。豑這是現(xiàn)代所有經(jīng)驗的總結(jié)。正是這樣的本質(zhì)特性,近代社會才有法治模式的產(chǎn)生。

(二)行政關系及其行政權(quán)力的特征

行政關系是基于行政權(quán)力的行使而產(chǎn)生的,行政關系最明顯的特征即行政主體和相對方的非對等關系。行政主體總是處于優(yōu)越和優(yōu)先的地位:行政主體以國家名義參加行政法律關系,可以對相對人采取強制措施,而相對人即不能否認它的效力,也不能抵制;行政主體無需向?qū)Ψ降耐?單方意思表示即形成行政法律關系,也可變更行政法律關系甚至行政合同關系。行政關系的這一特征使行政權(quán)力具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力等特性,因此,行政權(quán)力的行使具有自己的特征:一是行政權(quán)力是由法律設定和權(quán)力機關的授權(quán)。二是行政權(quán)力屬于國家公共權(quán)力,具有強制性和單方面性。

行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的強度差異懸殊,非常容易直接影響甚至侵害公民權(quán)利?！百x予治理國家的人以巨大的權(quán)力是必要的,但也是危險的。他是如此危險,以致使我們不愿只靠投票箱來防止官吏變成暴君”豒。

從現(xiàn)代行政來看,法律對行政控制的理由又有新的變化,社會條件的發(fā)展使得行政權(quán)力得以擴張,行政自由裁量權(quán)不斷擴大。在現(xiàn)代行政過程中,行政自由裁量權(quán)是不可避免的,行政權(quán)力擴張的結(jié)果不但不會導致法律的放寬控制或放棄控制,相反是導致法律控制的繼續(xù)存在和發(fā)展。控制權(quán)力仍然是社會的需要,是權(quán)力擴張的需要?？傊?行政法無論是在近代還是在現(xiàn)代,都強調(diào)對行政權(quán)力進行控制,行政控權(quán)并不是對行政法的某個發(fā)展階段所作出的劃分和定性,只是“控權(quán)”在近代和現(xiàn)代的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式有所變化,近代,是單一的行政控權(quán),而現(xiàn)代所強調(diào)的是一種綜合的行政控權(quán)。

三、傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的基本維度

(一)傳統(tǒng)行政控權(quán)理論產(chǎn)生的社會背景

1.政治自由主義思潮。洛克曾以自然法的假定論述公民生命、健康、自由和財產(chǎn)權(quán)利的神圣不可侵犯;雖然他并不以為自由絕對不受限制,但仍然認為人們通過社會契約構(gòu)建的政府及其所擁有的立法權(quán)是極為有限的,國家和政府的目的僅僅在于消極地保護公民已經(jīng)享有的自然權(quán)利,法律也只能在較小的范圍內(nèi)限制權(quán)利。在公民與國家的關系問題上,自由主義把“個人自由至上”和“有限政府權(quán)力”,看做是一個問題的兩個方面。

2.古典經(jīng)濟自由主義。“所謂自由經(jīng)營論(經(jīng)濟自由主義)是一種主張最大限度利用市場的機制和競爭的力量,由私人來協(xié)調(diào)一切社會經(jīng)濟運動,而只賦予國家以承辦市場和競爭所不能有效地發(fā)揮作用地極少量經(jīng)濟活動地經(jīng)濟思想和政策?！必V古典經(jīng)濟自由主義假定利己動機下的個人行為能夠在無形中促進公共利益,從而實現(xiàn)個人利益和社會公共利益相一致的人類社會自然秩序。豔國家或政府的職能限制在相當狹窄的范圍內(nèi)(國防、司法和公共事業(yè))行駛。

3.普通法法官和法律家的傳統(tǒng)價值觀。與大陸法系不同,英美法系由普通法院負責行政案件的審理工作?！案呒壏ㄔ悍ü俦娝苤牡匚皇顾痉?quán)巍然屹立;與歐洲大陸尤其法國的情況不同,在英國有一個真正的‘司法權(quán),就其重要性與地位的崇高講,不下于立法權(quán)和行政權(quán)?！必X普通法系獨立、單一的普通法院系統(tǒng)、待遇豐厚的法官及其享有的崇高權(quán)威,使司法權(quán)面對行政權(quán)時具有相當?shù)膬?yōu)越地性。法官也視自己為公民權(quán)利的維護者,控權(quán)成為普通法系法官的職業(yè)價值取向。

4.法律實證主義。法律實證主義作為英國法哲學,對傳統(tǒng)行政控權(quán)理念在英國的產(chǎn)生,有著重要的影響,這種影響集中體現(xiàn)在法律實證主義的兩項主張:一、法律就是主權(quán)者制定的法;二、法官造法是實在法的重要內(nèi)容。在它的影響下,人們認為法律裁判必須和政治意志分離,法律應當是公認的、不受個人因素影響的正義和歷史地形成的原則,是非政治性的,法官則是這些原則的客觀代言人。法官很難有一個政治學家、歷史學家或社會學家的思維方法。

(二)傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的基本特點

“行政法控權(quán)理論中的控權(quán),顧名思義是指控制、限制行政權(quán)力”,豗“行政法所涉及的就是用來控制和限制政府權(quán)力的法律制約?！必Z傳統(tǒng)行政控權(quán)理論盛源于英美國家傳統(tǒng)的政府法治理論,核心可以歸結(jié)為:行政法是保障個人自由、控制行政機關權(quán)力的法律,主要強調(diào)用立法和司法的手段限制行政權(quán)力的范圍,防止政府的過渡干預,它承襲英美自由主義的傳統(tǒng),在其調(diào)整的國家與公民關系的問題上,始終關注了與國家相對的個人利益的安危。

1.行政法的宗旨和作用在于最大限度地保障個人自由權(quán)利,制止國家行政機關干預或限制個人自由和權(quán)利。自由之風一直是英國引以為傲的精神傳統(tǒng),洛克認為“人生而自由”,人人享有自由、平等和財產(chǎn)方面的權(quán)利,這就是“自然權(quán)利”,自然權(quán)利與生俱有,不可剝奪。政府權(quán)力的界限就是個人的自由。

2.行政機關權(quán)力的范圍受到嚴格限制,最大可能地排斥自由裁量權(quán)。博登海默曾說:“19世紀,美國政府幾乎將側(cè)重點完全集中于旨在使行政處于有限范圍內(nèi)的法律約束之上。行政中的自由裁量權(quán)范圍被縮小到無可奈何的最小限度”。豙這種觀點反映了當時法律中的消極行政觀念。這種觀念主要包括兩個方面。其一,個人自由和自治必須盡可能地予以維護,國家不能過多地干預這個領域。其二,自由裁量權(quán)具有專斷傾向,行政機關不應擁有或較多地擁有此類權(quán)力。

3.司法審查是行政法的重要內(nèi)容。在英美行政法發(fā)展早期,普通法院對個人權(quán)利的保護就受到學者廣泛的重視,在戴雪看來,普通法院具有的通過司法審查直接保證公民權(quán)利實現(xiàn)的特點,優(yōu)于國外憲法書面上對公民個人權(quán)利的規(guī)定。司法審查不僅是一種控權(quán)手段,更因為它是一種最直接、最得力的控權(quán)手段。在美國“司法審查是法院監(jiān)督行政機關遵守法律的有力工具,沒有司法審查行政法治等于一句空話,個人的自由和權(quán)利就缺乏保障。”豛

4.遵循規(guī)則主義的行政法治(依法行政)原則,要求政府嚴格按照法律對行政權(quán)力范圍及其行使方式的規(guī)定執(zhí)行權(quán)力,主張“無法律則無行政”,行政機關不享有寬泛的自由裁量權(quán)。這個要求非常嚴格,任何沒有法律明確授權(quán)的行政行為,都不具有公民必須服從的正統(tǒng)性而歸于無效。強調(diào)嚴格的法律統(tǒng)治及排斥自由裁量權(quán)的理念,相當程度上是形式法治主義的一種體現(xiàn),是英美早期自由主義法律制度的一個反映。

四、傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的蛻變

傳統(tǒng)行政控權(quán)理論形成于資產(chǎn)階級上升時期,反應新興的產(chǎn)業(yè)資產(chǎn)階級意志,順應時代的發(fā)展,然而,我們也必須看到,沒有一成不變的理念,只有一成不變的言詞和語句,同一言詞或語句的指稱意義往往在時空轉(zhuǎn)移中實現(xiàn)著變換。傳統(tǒng)力量和現(xiàn)代社會要求之間的張力使傳統(tǒng)行政控權(quán)在保持其固有的理論根基的同時,實現(xiàn)著蛻變,這種蛻變是適應現(xiàn)時代的,是在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下,對其內(nèi)涵的實質(zhì)內(nèi)容作面向現(xiàn)實的變更。

(一)傳統(tǒng)控權(quán)論理論蛻變的社會背景

二十世紀,英美國家的行政法理論和制度實踐以及相應的社會背景條件都發(fā)生較大的變化,英美國家走上行政國的發(fā)展道路,傳統(tǒng)行政控權(quán)理論出現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢:

1.國家適當干預的混合經(jīng)濟制度。本世紀初期頻繁的資本主義經(jīng)濟危機使人們越來越清醒地認識到市場缺陷,并主張政府適當干預以克服市場失靈。英美逐步在經(jīng)濟政策上改弦易轍,由自由放任向國家干預邁進。以凱恩斯為代表的國家干預主義在20世紀70年代占據(jù)了英美主流經(jīng)濟理論的舞臺,并直接影響了英美傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的發(fā)展。

2.現(xiàn)代集約化的大生產(chǎn)使團體之間的合作趨向日益明顯,團體主義、干涉主義隨之而來,這摧毀了舊個人主義、舊自由主義精神產(chǎn)生的原因和基礎?！皥F體主義主張個人與社會為‘有機的整體,社會由其構(gòu)成分子的個人集合而成,又因分人的協(xié)力工作,社會才能活動自如?！鐣＠脑黾?并使生活于社會中的每個人都能各安其生,從而達到維護社會生存,促進團體發(fā)展的目的。”豜“干涉主義主張政府因維護公益之必要,對于個人行動可以適當干涉,不能過分放縱之自由。”豝

3.與新自由主義的經(jīng)濟制度相適應,傳統(tǒng)自由主義的政治思潮發(fā)生了變化。面對現(xiàn)代行政權(quán)力擴張的事實,新自由主義的政治思想對行政權(quán)力的態(tài)度發(fā)生了變化,它一定程度上強調(diào)政府在現(xiàn)代社會中保護公民自由的積極作用。19世紀的自由主義者把擴大自由認為是改進福利和平等的最有效的方法。20世紀的自由主義把福利和平等看做為自由的必要條件或者是它的替代物。

4.現(xiàn)實主義甚至更新的法律思潮替代法律實證主義。盛行于30年代美國的現(xiàn)實主義法學主張法官的每個判決都是一種道德和政治的選擇,權(quán)利是法院選擇的結(jié)果而不是客觀存在,研究法律必須結(jié)合社會情境,司法過程作用有限而應實行專家治國,等等,這些主張在政治立場上依附于羅斯福新政。后來的法律思想則繼承該學派的一些觀點并予以重建。

一方面是新的經(jīng)濟、政治、文化背景,另一方面,來自傳統(tǒng)的因素仍然沒有泯滅,這種傳統(tǒng)的力量在現(xiàn)代現(xiàn)代行政控權(quán)理論的發(fā)展過程中仍起著不可忽視的作用。這些傳統(tǒng)的力量主要有:

1.根深蒂固的個人主義、自由主義觀念。雖然新的自由主義與舊的自由主義相比,較具社會性,但是個人自主性始終是英美自由主義思潮區(qū)別于其它思潮的根本。“我們的物質(zhì)文化(誠如人類學家所言)正處于集體化與合作化的邊緣。然而我們的道德文化連同我們的意識形態(tài),仍然充滿源于前科學世代、前技術(shù)世代之個人主義的理想與價值?！必_

2.普通法體系中的法官和法律家頑固的習慣信念。他們中的許多人一直傾向于限制無限增長的行政權(quán)力,強調(diào)行政法的控權(quán)功能,即便在不得不接受現(xiàn)代行政國這種現(xiàn)實的情況下;

3.傳統(tǒng)控權(quán)理念蘊涵的合理成份。行政法必須保障公民的權(quán)利和自由;政府權(quán)力的范圍應當受到限制;行政權(quán)力必須依法行使;促進早期自由競爭資本主義的發(fā)展。對這些合理內(nèi)涵,在避免極端化的前提下,現(xiàn)代英美行政法(學)自然予以承繼。

(二)傳統(tǒng)行政控權(quán)理論蛻變的表現(xiàn)

傳統(tǒng)與現(xiàn)實之間的碰撞引發(fā)英美法學工作者對傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的一些問題的認識發(fā)生了變化:

1.充分發(fā)揮行政權(quán)在現(xiàn)代社會中的積極作用。從新政以來,英美國家對行政權(quán)力的態(tài)度發(fā)生變化?！半S著新政的推行,(政府)法治指令突然從一個障礙和敵人,變成了一個朋友和有利的支持……有為(active)的國家正在出現(xiàn),并且在一種包含于盛行的法律現(xiàn)實主義觀點中,它被看做實現(xiàn)政治和社會轉(zhuǎn)變的一種能動的工具?！必`政府對社會經(jīng)濟生活的干預被視為促進社會發(fā)展的必要力量?！皞鹘y(tǒng)上劃分立法、行政、司法的憲法分權(quán)制衡原則,并不適應現(xiàn)代社會的要求,機動靈活的行政權(quán)應當行使一定的立法和司法職能,事實上,行政立法作為國家重要的實施手段,已被普遍接受,而行政司法在解決行政爭議的案件中,正日益發(fā)揮明顯的作用。”豠與戴雪對行政自由裁量權(quán)的態(tài)度相反,行政自由裁量權(quán)被一定程度的予以容忍,行政機關可以在法定職權(quán)范圍內(nèi),合法運用裁量權(quán)予以積極處理。同時行政合同、行政指導、行政給付等受到重視,消極行政向積極行政發(fā)生轉(zhuǎn)變。

2.對行政法的定義發(fā)生變化,行政法是所有關于行政的法,而不僅僅是有除了關控制行政權(quán)力的法,行政法定義的變化重新界定了行政法的外延?！皩π姓ㄐ碌拿枋?反映出這些在英國出現(xiàn)的多種觀念的影響。這些描述是以行政為中心的。行政法的作用不在于對抗干預主義的國家,而是為政府行為提供便利?！必b

3.引入新的控權(quán)機制。司法嚴格控權(quán)曾被英美行政法學者視為最主要的控權(quán)手段,但是司法本身作用的局限性以及司法過渡干預行政可能造成的新的權(quán)力的濫用,促使學者探討新的控權(quán)機制和方法?！八痉▽彶榈恼y(tǒng)性源于保護那些雖然被政治原則的考慮所支持,但在一般政策和行政的過程中仍然很脆弱、容易被侵犯的個人權(quán)利。但是,這種以個人權(quán)力觀為基礎的公法統(tǒng)一性,自然依賴于它所推行的權(quán)利的本質(zhì)和完善。個人權(quán)利必區(qū)別于公共政策和公共利益,假如整個政府的權(quán)力范圍由于個別原因而被減小到了政策的癱廢,那么,司法判斷無異于通常的政策?！ㄔ撼峭黄扑痉▽彶榈暮戏ㄐ院徒y(tǒng)一性,否則不能代替政府的自我控制”豤。過去主要使用單一的司法控制,新的控權(quán)機制應當加強控權(quán)手段的協(xié)調(diào)和防范作用。

4.行政法所保護的利益發(fā)生了變化。行政法不單單象過去一樣消極的維護個人權(quán)利,還要積極的維護社會利益?！霸谇耙皇兰o,更確切地說前兩個世紀,法地職能被理解為保障和維護個人權(quán)利”,但是,“在本世紀,隨社會法哲學的興起,我們所聽到的法已不是這種意義了,而是作為人與人之間關系的一種調(diào)整,其目的是為了維護社會利益,即為了維護在文明社會中從社會生活角度所提出的愿望與需要。我們所聽到的法乃是為了維護一般安全,為了維護社會制度的安全以及為了保存社會資源而對人的行為的規(guī)定。”豥

新的社會變化促使很多英美行政法學家對行政權(quán)的態(tài)度發(fā)生了變化。但是,對行政權(quán)力的控制是否因社會的發(fā)展變化而被否定?行政權(quán)力的性質(zhì)不因國家、社會、政治和經(jīng)濟制度不同而有所差別,它是社會秩序賴以維持的力量,行政權(quán)力都是強制他人服從的權(quán)力,行政法存在的原因就在于行政權(quán)存在侵犯他人權(quán)利的可能性,因此必須對他進行限制,這種限制的途徑最主要的就是法律。當然控權(quán)是民主、法治應有之義,正像民主、法治不會被否定一樣,控權(quán)觀念也不會被否定。只是這種行政控權(quán)的模式需要根據(jù)變化了的社會做重新的設計,既保證行政效率又實現(xiàn)行政公正,既保證福利又實現(xiàn)正當。