吳迎慶

摘要私募證券投資基金在我國大量存在且已具相當規(guī)模,由于相關(guān)的法律制度缺位,導(dǎo)致與此有關(guān)的問題和爭議很多,給中國證券市場的健康發(fā)展造成了較大的風(fēng)險,我國有必要盡快建立一套行之有效的私募證券投資基金的法律監(jiān)管制度。

關(guān)鍵詞私募證券投資基金公募基金法律監(jiān)管

中圖分類號:F830文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-144-01

私募基金是相對公募基金而言的,是以非公開方式向特定的投資對象募集資金而形成的一種投資基金,根據(jù)它的投資領(lǐng)域,可以分為私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金。私募證券投資基金主要投資方向是上市公司的股票、債券、權(quán)證等金融產(chǎn)品;私募股權(quán)投資基金主要投資于未上市公司的股權(quán)。在中國私募基金大部分都投資于證券市場,在這里討論的是私募證券投資基金,以下簡稱私募基金。

目前國內(nèi)的私募基金,主要是以委托理財?shù)炔幻骼实男问酱嬖?而少部分是以信托方式公開出現(xiàn)。私募基金不但要面臨市場風(fēng)險,還要面臨私募基金管理者的道德風(fēng)險和信用風(fēng)險,不利于私募基金和私募基金投資者利益的保護,在可能取得較高收益的同時,蘊藏著較大的投資風(fēng)險,存在較多問題,因此有必要對中國的私募基金加以分析,明確中國私募基金的監(jiān)管體系,從而有利于中國私募基金的健康發(fā)展。

私募基金的監(jiān)管立法的原則重點應(yīng)放在加強對投資者利益的包護和防范金融風(fēng)險上。私募基金的監(jiān)管立法應(yīng)把保護投資者的利益作為首要的原則。私募基金要想健康發(fā)展,首先要保障投資者的利益,使得投資者對私募基金有信心,從而踴躍投資于私募基金。最主要的是私募基金的內(nèi)部法律關(guān)系是一種信托關(guān)系,投資者將自己的資金交由基金管理人管理,由托管人托管,而自己失去了對其資金的獨立的支配權(quán)。在對于基金運作信息的獲取和監(jiān)督方面處于劣勢,導(dǎo)致投資者與管理人和托管人之間的平等性喪失。正是投資者這種劣勢地位,在對私募基金的監(jiān)管中,應(yīng)該對處于劣勢地位的投資者進行救濟。我國如果私募基金不受監(jiān)管聽任其無序發(fā)展的話,可能引發(fā)金融風(fēng)險。私募基金的投資目的在于獲得高額回報,因此,私募基金一般是通過運用財務(wù)杠桿,突破基金自有資金的不足的限制,使得私募基金的規(guī)模變得越來越龐大,可能對證券市場進行操縱,影響市場的正常價格。另外,一旦私募基金投資失敗,由于私募基金財務(wù)杠桿的存在,可能產(chǎn)生的擴散效應(yīng)將是巨大的。由于我國私募基金不具有明確的法律地位而缺乏合法的融資渠道,另加上私募基金之間的無序競爭,經(jīng)常許諾極高的保底收益率吸引資金。私募基金以高額回報為承諾募集的資金,已經(jīng)成為證券市場中違規(guī)操作資金的主流,如長期不加以監(jiān)管,勢必影響證券市場的穩(wěn)定,危及金融系統(tǒng)的安全和穩(wěn)定。

私募基金的監(jiān)管立法的原則落實在對私募基金的維持和監(jiān)控上,因此我國私募基金的監(jiān)管法律體系應(yīng)當包括:

第一,對私募基金組織形式的界定。目前國際上通行的三類私募基金組織形式:契約型、公司型和有限合伙型。這幾種組織形式均應(yīng)包括在我國私募基金的立法中。

第二,對私募基金發(fā)起人和管理人資格的界定。私募基金的發(fā)起人和管理人可以是法人,也可以是自然人,但必須具備一定的條件:有較強的資金實力和抗風(fēng)險的能力,同時應(yīng)根據(jù)其注冊資本和凈資產(chǎn)來核定其募集資金的最高限額;具有一定數(shù)量的具有較高專業(yè)素質(zhì)和良好職業(yè)道德的基金管理人才;有固定的經(jīng)營場所和必要的設(shè)備;有良好的經(jīng)營業(yè)績,近幾年連續(xù)盈利;有良好的信譽,最近幾年沒有任何較大的違規(guī)經(jīng)營行為。

第三,對私募基金投資者資格和人數(shù)的限定。我國由于個人資產(chǎn)不明的國情,不能像國外那樣以投資者的資產(chǎn)作為標準,但是應(yīng)該明確投資者的最低投資限額。此外還應(yīng)該規(guī)定參加募集的投資者的最多人數(shù),而且還要求投資者必須能夠證明這些資金是自有和合法的資金。

第四,對私募基金招募方式的限定。限制公開做廣告,禁止通過媒體或以開座談會、研討會等形式向社會發(fā)布招募廣告。投資者只能以私下比較可靠的渠道獲得投資信息,基金管理人也只能憑借自己的聲譽和良好的業(yè)績來吸引和留住客戶,從而避免過度的市場炒作對投資者造成的誤導(dǎo)。

第五,對私募基金的信息披露和風(fēng)險揭示的限定。嚴格私募基金的信息披露和風(fēng)險揭示是控制私募基金風(fēng)險的重要手段。無論是國內(nèi)還是國外,私募基金一般都是暗箱操作,其投資策略高度保密,不要求它向社會公開披露有關(guān)信息。雖然私募基金沒有義務(wù)向社會披露有關(guān)信息,但向該基金的投資者和監(jiān)管部門披露有關(guān)信息則是其義不容辭的責(zé)任。在設(shè)立私募基金后,應(yīng)該每月向投資者報告基金投資情況和資產(chǎn)情況,并定期將這些信息向監(jiān)管部門披露,以便投資者和監(jiān)管部門及時了解其運作情況及風(fēng)險狀況,采取必要的措施以最大限度地控制風(fēng)險。

為了能達到對私募基金實施有效的監(jiān)管,必須賦予監(jiān)管主體一定的監(jiān)管收段。監(jiān)管手段主要有經(jīng)濟的、法律的和行政的三種形式。各國對私募基金的監(jiān)管很少使用法律手段,基本不用行政手段,原因是私募基金是利用法律中的豁免條款成立的,因此經(jīng)濟手段是對其實施監(jiān)管的主要手段。監(jiān)管手段還有直接監(jiān)管和間接監(jiān)管、現(xiàn)場監(jiān)管和非現(xiàn)場監(jiān)管之分。為了使私募基金保持創(chuàng)新的特性,應(yīng)該以間接監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管為主,以直接監(jiān)管、現(xiàn)場監(jiān)管為輔的原則,我國應(yīng)建立私募基金登機備案制度和私募基金自己的信息披露制度。私募基金的設(shè)立無需審批,但是為了保障投資安全,私募基金的設(shè)立、變更、終止應(yīng)當?shù)阶C券監(jiān)管機構(gòu)辦理登記備案手續(xù)。有關(guān)私募基金的投資情況和資產(chǎn)狀況等信息不需要向社會公眾公開,但是必須讓投資者了解,讓監(jiān)管機構(gòu)掌握,以便控制風(fēng)險,因此必須建立和完善私募基金備查和定期報告制度。除非私募基金有違規(guī)的運作,監(jiān)管主體不得以任何理由干預(yù)基金的事務(wù)。