黃 炫

摘要商業(yè)秘密具有極高的商業(yè)價值,被視為企業(yè)的生命,競業(yè)禁止就是商業(yè)秘密保護中的一種重要的模式。本文論述了該制度的存在合理性,主張在肯定該制度的積極作用的同時,應(yīng)對該制度的適用進行嚴格限制。最后本文提出了完善該制度的幾點建議。

關(guān)鍵詞商業(yè)秘密保護競業(yè)禁止制度完善

中圖分類號:D922.29文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-142-01

商業(yè)秘密是指不為人所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。由于商業(yè)秘密本身具有巨大的經(jīng)濟價值和潛在的競爭優(yōu)勢,使得侵犯商業(yè)秘密的案件層出不窮。而大量商業(yè)秘密的相關(guān)案件表明人才流動是商業(yè)秘密喪失的主要途徑。用人單位為避免商業(yè)秘密被侵犯,與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議約定,在勞動關(guān)系存續(xù)期間或勞動關(guān)系結(jié)束后的一定時期內(nèi),不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且具有競爭關(guān)系的其他用人單位兼職或任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

一、競業(yè)禁止制度的合理性分析

競業(yè)禁止制度一直頗具爭議,影響雇員的生存權(quán)和勞動權(quán)是競業(yè)禁止所面臨的最大問題。自主擇業(yè)和勞動是法律所保護的一項基本權(quán)利。勞動是人們生存的基礎(chǔ),也是社會得以生存、維系和發(fā)展的條件。國家不僅應(yīng)當(dāng)保護公民勞動的權(quán)利,而且應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)造條件,為公民享有這一權(quán)利提供保障。而國家保護勞動權(quán)的根本目的在于發(fā)展社會生產(chǎn)力,發(fā)展經(jīng)濟。單純地、無條件地限制一個人勞動和擇業(yè)的權(quán)利,不但會減少其就業(yè)的機會,甚至還可能削弱其生存能力。競業(yè)禁止制度影響雇員的勞動權(quán)在一定程度上限制了競爭,影響了人才的自由流動,造成人才的浪費,從這個角度來看可能會影響科學(xué)技術(shù)的進步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展。

有觀點認為“加利福尼亞州禁止競業(yè)禁止的存在,主要是基于此種原因”但加州《商業(yè)和職業(yè)法典》只規(guī)定了不能禁止雇員從事合法的職業(yè),但在雇員能接觸到商業(yè)機密并在離職后不正當(dāng)?shù)厥褂玫那闆r下,法律規(guī)定確并不是很明確。該法明確規(guī)定允許保護雇主財產(chǎn)和商業(yè)秘密的合理協(xié)議的存在,也正是因為如此加州的企業(yè)花費數(shù)十億美元用以實施競業(yè)禁止協(xié)議。

筆者認為如果一味地否認競業(yè)禁止制度,由于商業(yè)秘密的自身特點商業(yè)秘密的權(quán)利人很可能因為侵權(quán)行為受到損失卻又得不到有效的救濟。第一,商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟請求時,有關(guān)機構(gòu)必須對商業(yè)秘密的盲目性、新穎性、實用性和價值性先行判斷,保護存在不確定性。第二,商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任大,不但要證明侵權(quán)行為的存在,還要證明商業(yè)秘密的存在。第三,在法庭事實調(diào)查過程中,原告對其商業(yè)秘密需要向法庭出示,商業(yè)秘密有可能在此過程中被第二次泄漏。這也就導(dǎo)致了司法實踐當(dāng)中商業(yè)秘密案件成訴率低,案件撤訴率高的現(xiàn)象。而在競業(yè)禁止制度中只要存在有效的協(xié)議,商業(yè)秘密權(quán)利人不負舉證責(zé)任,由違約方證明其沒有過錯,否則將推定其有過錯。只要存在違約行為,則不論商業(yè)秘密是否是被不正當(dāng)獲取,權(quán)利人都將受到的保護也具有了更大的確定性。再者,依照我國目前的法律規(guī)定,競業(yè)禁止協(xié)議以保密協(xié)議為前提,故權(quán)利人在訴訟過程中無需將其商業(yè)秘密向法庭出示,也就不會發(fā)生第二次泄密的情況。因此競業(yè)禁止制度的存在有利于商業(yè)秘密權(quán)利人保護其合法利益,有利于提高創(chuàng)造的積極性。

二、競業(yè)禁止制度完善的探討

允許競業(yè)禁止制度的存在是法律權(quán)衡利弊的結(jié)果,其存在的本身不能說明它沒有任何消極效果,只是這種消極后果是在可容忍的范圍之內(nèi)。筆者認為應(yīng)當(dāng)在肯定該制度的基礎(chǔ)上對競業(yè)禁止協(xié)議的有效性認定嚴格限定,將該制度對科技進步的負面影響降至最低。

(一)不能違反公共政策

競業(yè)禁止制度限制了人才的流動,某種程度上說造成了人才的浪費。比如在醫(yī)療行業(yè)中,競業(yè)禁止制度的存在不利于充分發(fā)醫(yī)護人員的人力資源,也不利于醫(yī)療科學(xué)技術(shù)的進步,將會直接影響到公共健康事業(yè)的發(fā)展,使公共政策所不能容許的。在美國北卡羅來納州就有相關(guān)的判例,在Nalle Clinic Co. v. Parker案中,一個內(nèi)分泌科的醫(yī)生與診所簽訂了時間限制為兩年不得在北卡羅來納的梅格倫堡先行醫(yī)的敬業(yè)禁止協(xié)議。法院判決該協(xié)議違反了公共政策,不能被執(zhí)行。筆者認為,應(yīng)當(dāng)嚴格限定競業(yè)禁止制度適用的行業(yè)范圍,在醫(yī)療、教育等直接關(guān)系公眾利益的行業(yè)里不應(yīng)允許競業(yè)禁止制度的存在。

(二)合理的目的

競業(yè)禁止的目的是為了保護權(quán)利人的商業(yè)秘密,而不是通過競業(yè)禁止來限制競爭。為了防止企業(yè)濫用競業(yè)禁止來限制員工的自由擇業(yè),應(yīng)當(dāng)嚴格限定企業(yè)須有合法利益,才能與員工訂立競業(yè)禁止協(xié)議。雇主個體與雇員訂立競業(yè)禁止協(xié)議,則要求雇主必須出于保護“合法利益”的需要。所謂“合法利益”主要是指雇主值得保障的權(quán)益符合法律規(guī)定的商業(yè)秘密的存在。

(三)合理的時間限制和地域限制

競業(yè)限制的時間限制應(yīng)當(dāng)明確、合理、恰當(dāng),如限制的行業(yè)、職務(wù)、行為、地域等,期限也應(yīng)當(dāng)為保護企業(yè)的利益所必須。對競業(yè)禁止時間只宜作出上限的規(guī)定,這樣既保障了勞動者的勞動全部受到過分的限制又可以適應(yīng)不同行業(yè)對競業(yè)禁止時間的需要。因為不同行業(yè)技術(shù)更新的周期也就不同,比如機械工業(yè)的技術(shù)更新的周期相對較長,而在一些知識、技術(shù)更新節(jié)奏較快的高新技術(shù)領(lǐng)域中,技術(shù)更新的速度則比較快,相應(yīng)的競業(yè)禁止的時間也應(yīng)當(dāng)更短。所以我國法院在認定競業(yè)禁止協(xié)議的有效形式應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同行業(yè)規(guī)定不同的競業(yè)禁止時間。確定地域范圍應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素,即雇主擁有的商業(yè)秘密的有效范圍和與能夠與雇主產(chǎn)生競爭關(guān)系的范圍。

(四)合理的補償

競業(yè)禁止協(xié)議的履行影響了勞動者在一定期限內(nèi)的擇業(yè)范圍,增加了就業(yè)難度,可能減少勞動者的收入,所以協(xié)議必須約定補償條款。如果缺少了補償條款,違反了公平原則,協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為無效。但根據(jù)意思自治的原則,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事方在沒有約定的情況下重新約定,如果還是不能就補償達成一致的的情況下,協(xié)議無效,且法律就補償?shù)臄?shù)額不應(yīng)當(dāng)確定一個硬性的標準。