熊 青

摘要我國刑法對侵犯商業(yè)秘密的犯罪規(guī)定了四種實行行為,但無論是從邏輯上還是從刑法的二次保護性上看,對非法獲取行為的規(guī)定未免粗糙。考慮到刑法的最后保障法的地位和其最嚴厲的制裁措施,應將非法獲取行為清除出刑法的有關規(guī)定。至于以何種形式清除,鑒于修正案的補充立法性質和對動態(tài)犯罪圈的犯罪化及非犯罪化的雙向性功能,應以刑法修正案的模式予以完善。

關鍵詞商業(yè)秘密犯罪非法獲取行為非犯罪化刑法修正案

中圖分類號:D924.3文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-111-02

隨著經濟全球化浪潮的來臨,人類已經進入了知識經濟的時代,高科技為我們的生產和生活都帶來了意想不到的驚喜,“只有想不到的,沒有做不到的”。但隨之而來的問題也逐漸增多,如侵犯商業(yè)秘密的犯罪率就逐年攀升,而這無疑不利于公平的市場競爭,打擊經營者的創(chuàng)新積極性和能動性,同時由于那些通過商業(yè)秘密違法行為和犯罪而獲得、使用商業(yè)秘密的行為人或單位不一定具有完全的實施或理解該項秘密的能力,因此也可能生產出雖價廉但質也次的商品,給消費者造成損失,鑒于此,當今世界各國幾乎都在刑法上對侵犯商業(yè)秘密的行為予以打擊,但由于刑法的二次保護性,所以怎樣更合理地在刑法上規(guī)制商業(yè)秘密犯罪成為當務之急。盡管目前理論界對我國有關商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定有諸多爭議,但本文將主要針對侵犯商業(yè)秘密客觀行為中的非法獲取行為的問題

提點粗淺之論。

一、非法獲取行為的設置粗糙及原因分析

根據《刑法》第219條的規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密的實行行為包括四種:(1)非法獲取行為,即“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密”;(2)非法使用行為,即“披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密”;(3)違約行為,即“違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密”;(4)間接侵犯行為,即“明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的,以侵犯商業(yè)秘密論”。其中非法獲取行為和非法使用行為俗稱商業(yè)間諜行為,而非法使用行為又可看作是非法獲取行為的自然延伸。但正因為如此,將單獨的非法獲取行為規(guī)定為犯罪似有不妥。

刑法之所以將侵犯商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪的原因之一就是考慮到一旦侵權人泄漏或自己濫用被侵犯的商業(yè)秘密,該商業(yè)秘密權利人的競爭優(yōu)勢就蕩然無存,這里刑法保護的主要是權利人對商業(yè)秘密的相對獨占使用權(因為商業(yè)秘密與專利權、商標權和著作權不同,它不具有排他性、獨占性和壟斷性,同一種商業(yè)秘密可以同時為多個權利主體所擁有,商業(yè)秘密的擁有者不能阻止其他人以合法正當?shù)姆绞?包括自行構思、獨立開發(fā)、反向工程、合法受讓或被許可使用等方式使用同種同樣的商業(yè)秘密;但既然是商業(yè)秘密,還是具有相對的獨占性的,這里可以將所有合法獲取和使用該項商業(yè)秘密的權利人理解為一個整體),而如果侵權人只占有不使用,那么實際上對真正的權利人是沒有造成任何實質損失的,頂多也就是一個潛在的威脅,且是看不見的威脅。不知這里是否可以借用危險犯的理論加以說明,因為根據傳統(tǒng)刑法理論,對于危險犯,只有刑法明文規(guī)定的少數(shù)幾種犯罪才對其危險狀態(tài)予以懲處,而這些危險犯大多屬于危害公共安全類等嚴重犯罪,對于非法獲取商業(yè)秘密行為造成的威脅,目前似沒有學者將其納入危險犯范疇,當然也就不應該對其予以懲處。就算這個威脅從潛在變?yōu)楝F(xiàn)實,那么行為人的行為性質此時已經發(fā)生了變化,即已經自然延伸到其后續(xù)的非法使用行為,而對此刑法是有專門的單獨規(guī)定對其加以規(guī)制的,何況即使使用了該項商業(yè)秘密,也不見得就一定會被認定為犯罪,因為立法還有必須“造成重大損失”的關于構成要件的硬性規(guī)定。從實際情況看,單純獲得商業(yè)秘密一般不是獲取人的目的,而是為了使用、泄露等進一步的目的,而只獲取而不泄露、不使用就會給權利人造成重大損失的情形更加難以想象。退一步說,即使有朝一日將非法獲取他人商業(yè)秘密的行為也規(guī)定為危險犯,那么對其予以與非法使用行為相同的法定刑也是不科學的,有違罪刑均衡原則。何況現(xiàn)在非法使用行為在邏輯上已經將非法獲取行為包含在內,非法獲取行為是非法使用行為的一個必經階段,那么對處罰非法使用行為的單獨規(guī)定就已足以,而再對非法獲取行為也作相同規(guī)定就顯畫蛇添足。

目前對非法獲取行為的規(guī)定與刑法的二次保護原理背道而馳。刑法最后保障法的地位以及最嚴厲的制裁措施,使得只有當其他法律不足以抑制違法行為時,才能動用刑法,所以必須適當控制刑法的處罰范圍。在知識產權領域,這種二次保護性就表現(xiàn)為刑法的介入要以知識產權領域已存在相應的民事法、經濟法、行政法規(guī)為前提。當適用其它法律足以制止某違法行為的,不將它規(guī)定為犯罪;當適用較小的制裁足以保護和懲戒的,不適用較大的制裁。只有當其他規(guī)范保護不了知識產權秩序時,作為最后手段的刑法才能得以啟動。眾所周知,刑事制裁是一種公法救濟,目的是達到維護良好社會秩序和經濟秩序,而受害人的利益是否一定得到補償則不是關注的重點。與此不同的是,民事制裁是一種私法救濟,其目的在于補償侵權或者違約行為給權利人造成的損害,其側重點在于通過賠償將被侵害的法律關系恢復到從前的狀態(tài)。刑事制裁與民事制裁的價值取向不同,所帶來的實際效果也不完全相同。由于侵犯知識產權犯罪屬于經濟犯罪,行為人與受害人存在經濟利益問題,在案件發(fā)生后,受害人首先關注的通常并不是行為人是否受到了刑事處罰,而關心的是自己遭受的損失能否得到及時、全面的賠償。而非法獲取行為由于沒有給權利人造成真正的損失甚至連感到有損失的危險都沒有(因為只獲取不使用的情況無法讓世人知道某項商業(yè)秘密已被侵犯),他們也就不可能浪費成本和時間在虛無縹緲的事情上,即使有人憑“第六感”覺得自己的商業(yè)秘密被人非法獲取了,偵查也是非常困難的,特別是在搜集證明行為人犯罪的證據上,案件的最終偵破還是有待非法使用這一后續(xù)行為,所以對非法獲取行為的規(guī)定就變得毫無意義。

二、解決之道

對于非法獲取行為的規(guī)制問題,鑒于非法獲取行為中的竊取行為和盜竊罪的法條競合關系,如果不在商業(yè)秘密犯罪中予以規(guī)定,是否可以將其納入盜竊罪予以規(guī)制呢?因為臺灣刑法就認為工商秘密是一種無形財產,可以成為盜竊的對象,因而把盜竊商業(yè)秘密的行為列入到盜竊罪中去。對此,筆者不敢茍同。侵犯商業(yè)秘密罪的侵占財物形式及侵害程度不同于盜竊罪中普通的侵犯財產,原權利人并不完全喪失占有、使用、收益、處分的權利,僅失去專有權,形成共同共有;另外,其侵害的客體,從微觀表層上看是所有人的財產所有權,但宏觀實質上擾亂了技術成果有償轉讓和合理競爭機制,破壞了市場經濟秩序,如果按侵犯財產罪處理,就不能準確反映犯罪的實質特點。因此將非法獲取行為中的竊取行為納入盜竊罪不合理,筆者的建議是通過刑法修正案的方式將此種行為刪除,不將其納入刑法規(guī)制范圍。

首先,在經濟活動中,我們應當弱化刑法干預度,嚴格入罪標準,縮小犯罪圈。侵犯商業(yè)秘密作為一種經濟失范行為,侵犯了商業(yè)秘密權利人的合法權益,破壞了市場秩序,理應受到制裁;但這當中只有行為的社會危害性比較嚴重時,才進入刑法的調整領域,在司法實踐中我們應該準確掌握這個是否能進入犯罪圈的度,即必須在促進發(fā)展與保障公平之間尋求基本的平衡,不能實行刑事優(yōu)先保護。我國對商業(yè)秘密的保護已經建立了民事的、行政的和刑事的多種保護途徑,這種立體保護的意義在于,應當區(qū)別不同情況分別采取相應的保護手段,而不是只要有侵犯商業(yè)秘密的行為就一律采用相同的方法或者隨意啟動任何程序。根據商業(yè)秘密侵權的現(xiàn)實,民事保護適用于商業(yè)秘密保護的大多數(shù)情形,刑事打擊只能在必要時采用。根據上文分析,侵犯商業(yè)秘密的四種實行行為中,非法獲取行為可謂是危害最小的,且由于連最基本的損失要件都無法滿足,理應不被納入刑法考慮范疇。

其次,犯罪圈,作為區(qū)分罪與非罪的界限,并不是一成不變的,其也需要吐故納新,各國都應當根據本國的具體情況,適應社會實踐的要求,及時對犯罪圈進行調整,有時這種調整表現(xiàn)為犯罪化,有時則表現(xiàn)為非犯罪化,因此完善的動態(tài)犯罪圈是一個犯罪化與非犯罪化并舉的過程。而刑法修正案作為我國最主要的修正刑法典的方式,具有補充立法的性質,它在內容上與刑法典具有替代關系,在形式上與刑法典是同一的,完全應該在這一過程中發(fā)揮自己應有的作用。但從我國目前六個刑法修正案對刑法典的修正來看,刑法修正案主要實現(xiàn)了修改補充功能和增設新罪功能,較多地履行了犯罪化的功能,卻忽視了另一個方向。從來就沒有人規(guī)定刑法修正案只能履行其犯罪化的功能,現(xiàn)在商業(yè)秘密犯罪中的非法獲取行為的規(guī)定已被證明沒有存在的必要,因此完全可以通過刑法修正案將其清理出去,保持刑法典的生機活力。

綜上,非法獲取行為在侵犯商業(yè)秘密犯罪的規(guī)定中已沒有存在的價值,對其造成的客觀上的威脅和危害,我們應當依賴其它相關法律的規(guī)定對其加以規(guī)制,而絕不能再在刑法中看到它的影子。鑒于刑法修正案的性質和功能的雙向性,應該通過該形式對商業(yè)秘密犯罪予以完善,從而使我國的動態(tài)犯罪圈良性發(fā)展,使刑法典更趨于科學、合理。