綦菲菲

摘要英美法的預(yù)期違約與大陸法的不安抗辯制度同為保護(hù)合同期待權(quán)而構(gòu)建的法律制度,而我國合同法對這兩種制度進(jìn)行了融合。但是,在司法實踐中卻出現(xiàn)了很多矛盾,并且難以操作,立法者所期望的兩種制度融合的優(yōu)越性并未體現(xiàn)出來。本人建議對兩種制度進(jìn)行修改和完善,在并存的基礎(chǔ)上消除沖突。

關(guān)鍵詞預(yù)期違約不安抗辯競合沖突

中圖分類號:D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)01-108-02

違約制度是合同法的重要內(nèi)容,完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。對于在合同履行期限屆滿之前可能出現(xiàn)的違約情況,大陸法系和英美法系的立法有所不同。英美法系開創(chuàng)了“預(yù)期違約”制度,而大陸法系的“不安抗辯”制度作用與其相似,但又不完全等同。我國《合同法》對兩大法系均有借鑒,“預(yù)期違約”與“不安抗辯”兩種表述在我國《合同法》中都有出現(xiàn),兩者既有互補,又有競合,在邏輯的嚴(yán)密性和適用性方面還存在不足,使我國《合同法》的整體框架略顯混亂。

一、英美法系的預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯制度

英美法系中的預(yù)期違約,是指合同訂立之后履行期到來之前,一方表示拒絕履行合同的意圖。它是為了解決合同生效后直至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而設(shè)立的。它體現(xiàn)了誠信和公平原則,對平衡合同雙方的利益有重要意義。預(yù)期違約包括明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前明確肯定地表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人在履行合同期限到來之前以其自身的行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。

明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同成立后至履行期限屆至前,二者侵害的都是債權(quán)人的期待權(quán),但又有區(qū)別:

(一)二者的構(gòu)成要件不同

明示預(yù)期違約要件是:違約方明確、肯定地向?qū)Ψ阶龀鲞`約的意思表示;違約方在合同履行期到來之前作出違約表示違約方明確表示在合同履行期限到來后將不履行合同的主要義務(wù);違約方違約無正當(dāng)理由。默示預(yù)期違約要件是:一方預(yù)見到對方在合同履行期屆至?xí)r將不履行合同;一方的預(yù)見須有確切的證據(jù);對方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證

(二)違約者的主觀方面不同

明示預(yù)期違約,違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。默示預(yù)期違約,違約者的主觀既可是故意,也可是過失。

(三)救濟(jì)措施不同

對于明示預(yù)期違約,受害方要么不接受對方預(yù)期違約表示,等對方實際履約,若屆時對方不實際履約,再按實際違約要求對方承擔(dān)責(zé)任;要么接受對方預(yù)期違約表示,立即解除合同并可要求對方賠償損失。在默示預(yù)期違約下,受害方則是通知對方,要求其在一個合理的期限內(nèi)提供履約擔(dān)保,在合理的情況下中止履行合同。若對方在一個合理期限內(nèi)未提供履約擔(dān)保,則受害方可以像明示預(yù)期違約發(fā)生時那樣采取救濟(jì)措施。

大陸法系的不安抗辯權(quán),是指雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在有確切的證據(jù)證明后履行債務(wù)的當(dāng)事人在締約后出現(xiàn)足以影響其對待給付的情況下,可以中止履行合同并有條件地可以解除合同的權(quán)利。其設(shè)立目的在于公平合理地保護(hù)先履行方的合法權(quán)益,促使后履行方履行債務(wù),保障交易安全。

不安抗辯權(quán)的成立一般應(yīng)符合以下條件:

1.須由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生互為對待給付的兩項債務(wù),債務(wù)有效且存在。

2.當(dāng)事人債務(wù)的履行有先后順序。

3.應(yīng)先履行債務(wù)方的履行期限屆至,但后履行債務(wù)方的債務(wù)還未屆履行期。

4.先履行債務(wù)方有確切證據(jù)證明后履行方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形。

5.后履行方確有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形。

二、預(yù)期違約與不安抗辯的區(qū)別

不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約都是為善意一方當(dāng)事人提供的一種自我保護(hù)的措施,但兩者在性質(zhì)、構(gòu)成要件和適用條件等方面卻存在諸多不同之處。

明示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的區(qū)別是非常明顯的。明示預(yù)期違約是違約方在合同訂立后,履行期屆滿之前明確、肯定地表示將不履約的行為,無須守約方舉證;而行使不安抗辯權(quán)則須由先履約方提供確切證據(jù),證明后履約方出現(xiàn)了足以影響其對待給付的情形,須負(fù)舉證責(zé)任。

而默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)卻極為相似。其共同點在于兩者都在合同訂立之后至履行期屆滿之前這段時間內(nèi),一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)另一方當(dāng)事人有在履行期限到來前不能或不會按約定履行合同義務(wù)的可能性,且兩者都可以要求對方作出履約的充分保證,否則可以中止自己的對待給付。但其二者也有諸多差別:

(一)法律性質(zhì)不同

默示預(yù)期違約產(chǎn)生的是一種違約責(zé)任;而不安抗辯權(quán)是合同履行中的一種抗辯權(quán),是一種消極的對抗權(quán)利。

(二)適用前提條件不同

行使不安抗辯權(quán)的前提條件是雙方當(dāng)事人履行債務(wù)在時間上有先后順序,而默示預(yù)期違約則不考慮時間問題。

(三)行使權(quán)利的主體不同

不安抗辯權(quán)只能由先履行債務(wù)方行使,而預(yù)期違約可由任何一方當(dāng)事人主張。

(四)行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同

根據(jù)法國和德國的法律規(guī)定,行使不安抗辯權(quán)的根據(jù)是一方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少,有難為對待給付的可能。而美國法中的默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由不僅限于財產(chǎn)的減少。默示預(yù)期違約一般包括三種情況:一是債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)狀況不佳,沒有履約能力;二是債務(wù)人的商業(yè)信用不佳,有不能履約的危險存在;三是債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約的危險。我國法律還具體規(guī)定,一方有確切證據(jù)能夠證明另一方在履行期到來時將不履行或不能履行合同,就可以暫時中止合同的履行,而并不限于財產(chǎn)減少。由此可見,主張預(yù)期違約所依據(jù)的條件比較寬泛。

(五)過錯是否為構(gòu)成要件不同

不安抗辯權(quán)的行使無須對方主觀上有過錯,只要其財產(chǎn)于訂約后明顯減少,有難為對待給付的可能性即可,不考慮財產(chǎn)減少的原因;而預(yù)期違約的成立要求違約方主觀上有過錯。

(六)法律后果不同

在不安抗辯權(quán)行使后,權(quán)利人必須先采取中止履行義務(wù)的補救措施,不能直接解除合同,也不能直接追究對方的違約責(zé)任。如果當(dāng)事人沒有確切證據(jù)而中止履行的,反過來還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。而在預(yù)期違約情況下,一方當(dāng)事人可直接解除合同,使合同關(guān)系歸于消滅,并可要求預(yù)期違約方承擔(dān)違約責(zé)任;另外也可以給對方補救的機會,等待履行期的到來,要求對方履行。

三、我國《合同法》相關(guān)規(guī)定及沖突

我國《合同法》第68、69條對不安抗辯權(quán)及其行使作出了規(guī)定;第108條又提出了預(yù)期違約,規(guī)定了其條件及救濟(jì)方法;在第94條合同的法定解除中,第二項所提及的情況實際也指預(yù)期違約。這四條規(guī)定雖互為補充,但也多有競合之處,且表述不夠嚴(yán)密,在理論上和實務(wù)中均產(chǎn)生混亂。

我國《合同法》第68條規(guī)定,應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。第94條規(guī)定,有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:……(二)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。第108條,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。該兩條中的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的提法過于籠統(tǒng),沒有說明何種行為才足以被認(rèn)定為將不履行合同義務(wù)的行為。第68條中的四種情形可否被認(rèn)為是“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”呢?“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù)”顯然是一種可能導(dǎo)致無法履行合同義務(wù)的行為。但在救濟(jì)方法上,第69條規(guī)定,當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后,對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同。而第94條和108條則沒有提及要求提供擔(dān)保,而是可直接解除合同,要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。“對同一法律事實分設(shè)不同的權(quán)利和救濟(jì)途徑,是不符合邏輯要求的,在司法實踐中難免產(chǎn)生混亂?！雹僭趯嵺`中,若原告以被告預(yù)期違約為由,援引第94條、108條訴至法院,請求立即解除合同、被告承擔(dān)違約責(zé)任,而被告援引第69條反駁,主張原告在未有證據(jù)表明其在“合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)?！鼻?無權(quán)請求解除合同,也無權(quán)追究其違約責(zé)任。如此看來,雙方都能為自己的論點找到法律依據(jù),這就給法官帶來了難題。

四、我國《合同法》關(guān)于預(yù)期違約與不安抗辯制度的完善建議

為解決不安抗辯與預(yù)期違約制度的競合和矛盾,消除司法適用中的沖突,本人建議對我國《合同法》做出以下修改:

首先,本人認(rèn)為,在合同履行期限屆滿之前,一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方當(dāng)事人有無法履約的危險時,先通知對方,并要求其在合理期限內(nèi)提供擔(dān)保是十分必要的。如果一方當(dāng)事人經(jīng)營狀況雖然嚴(yán)重惡化,但其仍有履約能力,而另一方當(dāng)事人僅以此為認(rèn)定其履約不能的依據(jù)并解除合同,則對雙方均造成損失。我國《合同法》的鼓勵交易原則,指合同法在具體的制度設(shè)計上以降低當(dāng)事人的交易成本,降低交易的制度障礙為指導(dǎo)思想,達(dá)到促成當(dāng)事人通過合同實現(xiàn)交易的立法目的。要求提供擔(dān)保這一步,即是消除雙方交易障礙,保護(hù)交易安全,鼓勵交易的必然要求。

而第94條第二項與第108條的規(guī)定,實質(zhì)上是一回事情。所以,建議刪除第94條第二項,將第108條中的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”明確界定為第68條中的第(一)至(四)項內(nèi)容,并均應(yīng)提前通知對方,并要求其在合理期限內(nèi)提供擔(dān)保;同時借鑒英美法的默示預(yù)期違約制度,將提供擔(dān)保的“合理期限”確定為30天。具體條文修改建議如下:1.刪除第94條第二項。2.將第108條改為“當(dāng)事人一方明確表示將不履行合同義務(wù),或者出現(xiàn)以下情況的,對方可以要求其在30日內(nèi)提供適當(dāng)擔(dān)保:(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);(3)喪失商業(yè)信譽;(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。在30日內(nèi)沒有提供擔(dān)保的,對方當(dāng)事人可以解除合同,要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”