張元員

摘要代理是民法領(lǐng)域一個非常重要的制度。由于法律傳統(tǒng)的不同,大陸法代理與英美法代理從一開始就走上了不同的發(fā)展道路,各自擁有不同的代理法律概念以及法律體系,本文對兩大法系的代理理論和立法進行了簡要的比較分析。

關(guān)鍵詞代理制度委任

中圖分類號:D920.4文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)05-062-01

一 、兩大法系代理理論之比較

(一)兩大法系的思維方式

大陸法系的思維方式呈現(xiàn)出一種建構(gòu)理性主義,“認為理性是依據(jù)明確前提的邏輯推理,理性行為是完全由已知和可被演示證明的真理所決定的行為。所以,對任何不能從無可置疑的明確前提邏輯推演出的事物,他都否認其真實性。建構(gòu)理性主義者正是基于這種認識把理性主義的方法論應用于人類事物,他們相信,社會、語言、法律及各種制度都是由人創(chuàng)造的,可以通過對人類生活的理性設計而重構(gòu)或徹底改變它們”。

進化論理性主義思想家發(fā)展了一種獨立于人類設計的社會制度進化論。“他們認為,沒有人能從基本原則出發(fā)精心設計出一種理性的法律體系,法律規(guī)則的體系是存留下來的規(guī)則逐步發(fā)展的結(jié)果。因為人們發(fā)現(xiàn)這些規(guī)則是便利的、符合自己需要的,所以選擇了它們?！蓖?市場秩序、貨幣制度和語言都是這樣發(fā)展起來的。它們是人類選擇的結(jié)果,而非人類思想的創(chuàng)造物?！肮苏J為,思想與社會是共同進化的。正是人在社會中的發(fā)展和已學得的習慣與習俗,擴大了群體的生存機會。這些難被人的理性所理解,更不能被設計,但普遍存在于社會和人的思想中的習俗構(gòu)成人類文明的真正來源?！闭怯捎诓怀晌牧⒎晳T,英美法能夠不斷順應時代,發(fā)展出新的代理觀念和規(guī)則,這體現(xiàn)了英美法系進化論的思維方式。

(二)兩大法系代理制度之法理根據(jù)比較

大陸法系代理法的立法理論基礎(chǔ)是區(qū)別論。所謂區(qū)別論,是指把代理制度中的“委任”與“授權(quán)”嚴格區(qū)分。委任是本人與代理人之間的契約關(guān)系,它調(diào)整本人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系;授權(quán)則是代理人為實施本人的授權(quán),代表本人與第三人之間的外部關(guān)系。盡管被代理人在委任合同中對代理人權(quán)限予以限制,但該限制并不拘束第三人。

英美法系的代理理論基礎(chǔ)為等同論。該理論認為,“本人與代理人等同,這個理論可以用‘通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣的短語來表述。”與抽象思維所決定的區(qū)別論不同的是,等同論表現(xiàn)了一種直觀形象的思維方式,英美法系代理法既不區(qū)分委任與代理,也不區(qū)分內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系,代理權(quán)及代理權(quán)的授予未能得到法律概念上的抽象。

(三)概念

普通法就概念定義而言,采取“目的導向”或“效果取向”的思維模式,即對特定法律行為的定義,通常不注重其成立要件的分析,關(guān)注的多是其具體的法律效果。例如契約在普通法下就定義為“一方于他方未依約定履行時損害賠償請求權(quán)的法律關(guān)系”,這其實是在描述契約成立生效后的法律效果而非成立要件。普通法上代理的定義,非常典型的體現(xiàn)了這一思維模式。他們把法律關(guān)系描述為一種法律關(guān)系。最具代表性的是英國的學者弗萊德曼認為:“代理是存在于兩者之間的一種合意關(guān)系,其中一個人(代理人)在法律上被認為能代表另一個人(委托人),通過訂立契約或處置財產(chǎn)影響委托人與第三人的法律地位?！岸睹绹矸ㄖ厥觥返谝粭l第一項規(guī)定:”代理是當事人明示合意由一方當事人遵照他方當事人的指示,為其利益為一定行為的忠實關(guān)系。可見,普通法對于代理,更強調(diào)因代理行為在本人、代理人和第三人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系,至于代理行為的來由以及如何表現(xiàn)對代理的形成并不重要。

然而,與普通法系剛好相反,大陸法系就概念定義采取的是“要件導向”的思維模式,這一特點同樣反映在代理的概念立法之中?！兜聡穹ǖ洹返?64條的表述是:“代理人于代理權(quán)限內(nèi),以被代理人名義所為之意思表示,直接對被代理人發(fā)生效力?！被蛉缥覈穹▽W者胡長清認為:“代理者,代理人于代理權(quán)限內(nèi)以本人名義,向第三人為意思表示,或由第三人受意思表示,而直接對于本人發(fā)生效力之行為也。”不難看出,大陸法上的代理概念注重構(gòu)成要件的規(guī)定,代理行為如何發(fā)生是構(gòu)成代理與否的關(guān)鍵所在。

二 、兩大法系代理立法的比較

從大陸法看,1804年的《法國民法典》,與羅馬法上的委任制度一脈相承,并未將代理作為一種獨立的法律制度看待。立法者認為,代理權(quán)的發(fā)生與委任契約有直接的因果關(guān)系,委任即是代理權(quán)的授與。法典只在第三編“取得財產(chǎn)的各種方法”中的第十三章規(guī)定了委任。受法國民法典這種影響的國家并不普遍,比較突出的是泰國民法,在其民法典第三編第十五章作了類似規(guī)定。受區(qū)別論的影響,即授權(quán)并非當然是委任的法律后果,1900年的《德國民法典》關(guān)于代理的規(guī)定與羅馬法傳統(tǒng)發(fā)生了質(zhì)的飛躍,開始將“代理”與“委任”作為不同的內(nèi)容予以規(guī)定,代理列為第一編“總則”中的第三章“法律行為”中的第五節(jié)“代理和代理權(quán)”;委任列入第二編“債的關(guān)系法”中的第七章“各種之債之關(guān)系”中的第十節(jié)“委任”之中。德國民法典的立法體例對法典化國家產(chǎn)生非常普遍的影響,代理權(quán)及代理權(quán)的授與理論也被奉為經(jīng)典。

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