郁甲利 王曉微

[摘 要]馳名商標因其對企業(yè)發(fā)展特殊的重要意義,常常成為受侵犯的對象,因此各國都對馳名商標給予特殊嚴格的保護。一般有三種關于馳名商標保護的理論依據:混淆理論、聯想理論、淡化理論。通過比較可以發(fā)現淡化理論的觀點可以給予馳名商標最為徹底嚴格的保護。因此,本文提出將馳名商標的反淡化保護理論引入我國并給予一些立法上的建議。

[關鍵詞]馳名商標 反淡化 弱化 玷污 退化

作者簡介:郁甲利(1983.7-),男,漢族,山東省臨沂市人,浙江大學法學院2008級經濟法碩士研究生;王曉微,女,漢族,河南新鄉(xiāng)人,上海大學2005級碩士研究生。

馳名商標因其具有較高知名度和較好的聲譽,往往可以給商標使用人帶來巨大的經濟利益。正因如此,給予馳名商標特殊保護是非常必要的。給予馳名商標特殊保護最早在《保護工業(yè)產權的巴黎公約》中提出,后來《TRIPS》協議進一步加強了對馳名商標的保護,從商品商標擴展到服務商標。我國2001年修訂后的《商標法》明確提出“馳名商標”的概念并給予特殊保護。

一、馳名商標的界定

國家工商行政管理局于1996年8月14日發(fā)布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第二條,將馳名商標定義為“在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。”這一規(guī)定將馳名商標的范圍限定為注冊商標,有其局限性。因此,2003年6月1日起施行的《馳名商標認定和保護規(guī)定》取代了《暫行規(guī)定》,將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”這一規(guī)定一般認為是我國關于馳名商標判定的主要依據。

二、馳名商標特殊保護的理論基礎

(一)混淆理論

“混淆理論源自19世紀中葉的法國,當時的法國認為商標權不同于有形財產,是一種相對權,如果被侵害的是馳名商標,將容易引起消費者對產品源發(fā)生混淆?！盵1]混淆理論的基礎在于認為商標的意義是區(qū)分商品的出處,如果其他商標與馳名商標的名稱相同或者類似,將會導致消費者對于商品的混同,誤認為混淆商標是馳名商標所有人推出的新產品,從而對后者的利益構成侵犯。傳統(tǒng)商標法保護商標是以混淆理論為基礎?；煜碚摫弧栋屠韫s》采用,該理論在產生初期即被法國、英國、美國所采納。

(二)聯想理論

商標的初始功能是區(qū)分不同的商品,但是隨著社會的發(fā)展,特別是馳名商標出現后,商標逐漸成為人們生活品位、甚至身份地位的一種象征。馳名商標的功能也由原來的識別功能發(fā)展到表彰功能。現實要求擴大對馳名商標表彰功能的保護,制止侵權者利用消費者的聯想而侵犯馳名商標所有人的利益,此種保護的理論基礎便是聯想理論。聯想理論最早產生于20世紀的歐洲,比利時、荷蘭、盧森堡三國1971年的商標法第13條A款第12項規(guī)定“商標所有人可以依其商標專用權,反對在相同或類似商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的標記?！盵2]

(三)淡化理論

淡化理論的理論基礎在于保護馳名商標在消費者心目中的印象不被淡化。1927年,耶魯大學法學院教授 Frank Schechter在《哈佛法學評論》中發(fā)表的《商標保護的理論基礎》一文中寫到:“商標的真正作用,不是區(qū)別商品經營者,而是在滿意程度方面,區(qū)別不同的商品,從而促進消費者的不斷購買。從商標的基本功能出發(fā),在商標被使用在非競爭商品時,其在滿意程度方面對不同商品的區(qū)別作用,就會受到削減和淡化?！盵3]美國商標立法將淡化行為定義為:“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為,不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系或者存在混淆和誤解的可能性。”[4]商標淡化理論在美國被提出以后,很快被其他國家效仿,一些國際條約也吸收了這一理論?！栋屠韫s》、《TRIPS協議》以及世界知識產權組織 1996年制定的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》都吸收了商標淡化理論。

三、對馳名商標特殊保護的理論評析

混淆理論僅僅以區(qū)分不同商品或服務,防止其他商標與馳名商標的混淆為保護的理論基礎,這也是目前我們國家法律法規(guī)采用的立法依據。這一理論對于徹底完全的保護馳名商標具有重要價值和意義,但是弊端也是顯而易見的。即聯想理論的保護范圍僅僅限定在保護馳名商標不受同種或者類似的商品或者服務的侵害,而現實生活中,不與馳名商標同種或者類似的商標侵害馳名商標的權益的情形經常出現,因此該種理論也具有很大的局限性。

馳名商標的反淡化理論綜合了二者的優(yōu)點,卻屏棄了他們的缺點,為馳名商標提供完全、徹底的保護奠定了理論基礎。相對于聯想理論而言,淡化理論保護突破了相同、類似的限制,對于不相同不相類似的商品,只要構成淡化了馳名商標在消費者心目中的印象就構成侵權。同混淆理論相比,淡化理論顯然在保護馳名商標上的范圍上有明顯的擴大。傳統(tǒng)意義上的混淆理論,僅僅在于防止其他商品的商標與馳名商標有相似的特征而導致混淆,淡化理論則要求其他一切商品信息,包括商標、廠家名稱、域名等都不得產生導致馳名商標在消費者印象中淡化的效果,凡是導致馳名商標的弱化,玷污和退化都是不允許的,可見淡化理論較混淆理論而言保護范圍更廣,保護強度更嚴格。

四、我國引入馳名商標淡化理論的必要性和可行性分析

(一)我國引入馳名商標淡化理論的必要性

1.我國引入馳名商標淡化理論是由馳名商標的意義決定的

當今世界,國際競爭是以經濟和科技為中心的綜合國力的較量。企業(yè)品牌的競爭在經濟競爭中意義重大。馳名商標的多少因此成為一個國家經濟實力甚至綜合國力的重要標志,在一定程度上成為一個國家文化的代表。而反淡化理論的采用可以促使我國采用更加嚴格的馳名商標保護制度,有利于我國民族品牌的打造。

2.我國引入馳名商標淡化理論是與國際接軌的需要

商標淡化理論在美國被提出以后,很快被其他國家效仿,一些國際條約也吸收了這一理論?！栋屠韫s》、《TRIPS協議》以及世界知識產權組織 1996年制定的《關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》都吸收了商標淡化理論?！爸R產權無國界”的理論固然是發(fā)達國家利用其知識產權優(yōu)勢侵害發(fā)展中國家的一種手段。我國要與國際知識產權法接軌,就需要引進國際最先進的知識產權理論成果。

(二)我國引入馳名商標淡化理論的可行性

我國現行法律制度仍然采用混淆理論作為保護馳名商標的理論依據。但是隨著馳名商標的功能日益從簡單地標指商品或服務的產源發(fā)展到獨立承載商譽,與馳名商標權人的利益休戚相關,如果不重視對馳名商標權利人的保護,是不能滿足社會發(fā)展需要的。在消費者對商品或服務的來源與出處并沒有產生混淆的情況下,即使避免了“混淆的可能”,用傳統(tǒng)的混淆理論還是不能有效保護馳名商標,這就需要在混淆理論之外尋找突破口,淡化理論迎合了這種需要,在保護消費者利益的同時,又最大限度的保護了馳名商標權利人。[5]

筆者認為這種擔心是多余的而且是有害的,理由如下:

1.我國近年來的經濟發(fā)展促使許多民族品牌成長為馳名商標,在國際競爭中有一定的能力。這些成長起來的馳名商標在淡化理論為依據的商標立法的嚴格保護下必將進一步走向成熟和強大,進一步促進我國民族產業(yè)的發(fā)展。

2.先進的制度可以催生出更多一流的馳名商標,不能因為外國許多馳名商標可以從中受益就因噎廢食。西方資本主義國家之所以在近代技術上處于領先地位,與西方國家的專利嚴格保護制度密切相關。如果我們國家實行最先進的馳名商標保護制度,必然會進一步促進我國馳名商標的產生和壯大。

3.我國現有的法律制度已經做好了實施淡化理論的準備。2001年修正的《商標法》第13條的規(guī)定對注冊馳名商標的“跨類保護”有益于將馳名商標的保護向反淡化保護轉型。立法與司法還將馳名商標的保護范圍擴大到互聯網絡領域、廠商名稱、包裝或裝潢等領域。盡管在有些法律法規(guī)中對馳名商標侵權認定,仍是以“使消費者產生混淆”作為標準,但在司法實踐中使用的卻是淡化標準,可以說,我國已經具備了建立馳名商標反淡化保護理論體系的現實基礎。[6]

五、我國引入馳名商標淡化理論的立法建議

發(fā)達國家的馳名商標反淡化立法可以作為我們學習的經驗或鑒戒。美國《2006年商標反淡化修正案》的主要內容涉及馳名商標的救濟、馳名商標的認定和弱化、丑化的定義、免責事由的完善、商業(yè)外觀獲得反淡化救濟的證明等方面。[7]

(一)在我國《商標法》總則中明確體現出對馳名商標的保護采用反淡化理論,對原先的“混淆”標準做出修改,而沒有必要象美國一樣專門制定《聯邦商標反淡化法》。目前,我國理論界在商標反淡化研究中沒有形成系統(tǒng)的理論見解,知識產權的保護的意識和社會環(huán)境和美國相比仍有相當的差距,而美國的《聯邦商標反淡化法》在段時間內即頻繁修改了兩次。因此,我國制定專門的“馳名商標反淡化法”的時機尚不成熟,可以考慮在《商標法》的總則中對于馳名商標的反淡化做出原則規(guī)定。

(二)在商標法的分則中設立“馳名商標的特殊保護”專章,具體規(guī)定馳名商標保護的具體內容。

1.將商標淡化的具體情形做出明確規(guī)定。明確“弱化,玷污和退化”等馳名商標淡化的具體形式的含義。弱化是指“由于一個商標或商號與馳名商標類似而產生的聯系,這種聯系將損害馳名商標的顯著性”,以下因素可導致弱化:“兩個商標的近似程度、馳名商標固有的或獲得的顯著性之程度、馳名商標所有人獨占性使用馳名商標的范圍、馳名商標的知名度、建立在后商標與馳名商標之間聯系的意圖、商標之間的實際聯系?！背蠡浮坝捎谝粋€商標或商號與馳名商標類似而產生的聯系, 這種聯系將損害馳名商標的聲譽”。[8]

2.明確馳名商標淡化的免責情形。由于馳名商標的反淡化保護是一種嚴格保護情形,有必要規(guī)定清楚現實中存在的合理使用情形。美國《2006年商標反淡化修正案》規(guī)定的合理使用包括指示性合理使用和描述性合理使用。美國的立法例可以作為我們立法的參考依據。修正后的《蘭哈姆法》“免責事由”規(guī)定:“下列情形不可依據本條規(guī)定以弱化或丑化為由提起訴訟:(A)由其他人對馳名商標所作的,不是將它作為他自己商品或服務來源的指示, 而是作為包括指示性合理使用或描述性合理使用在內的合理使用,或者為了便于作出這些合理使用而實施的行為,包括下列相關使用行為:(i)為消費者提供比較產品或服務機會的廣告或促銷;或(ii)驗證和滑稽模仿、諷刺或評論馳名商標所有人或馳名商標所有人的商品或服務的行為。(B)所有新聞報道和新聞評論的形式。(C)所有對商標的非商業(yè)性使用?！盵9]

3.對馳名商標反淡化保護的范圍應當進行擴大。馳名商標反淡化保護理論開始只是作為制止他人在不相同或不類似的商品或服務上注冊或使用馳名商標或與之近似的商標,其實在現實生活中,利用廠商名稱、網絡域名、商品名稱、包裝、裝潢等侵犯馳名商標,造成馳名商標顯著性淡化的情形也比比皆是。因此,可以考慮將反淡化保護延伸到廠商名稱、網絡域名、商品名稱、包裝、裝潢等領域,并詳細規(guī)定在《商標法》與《反不正當競爭法》中,形成一個相對比較完善、系統(tǒng)的馳名商標反淡化保護的立法體系。

參考文獻

[1]陳輝東著《商標保護范圍研究》天津人民出版社,2003年第1版 190頁

[2]黃暉《馳名商標與著名商標的法律保護》法律出版社 2001年 5月版第 124頁

[3]轉引自陳大鵬著 《論馳名商標淡化兼談我國商標法完善》 鄭州大學碩士學位論文 第 3頁資料來源中國知網中國優(yōu)秀博碩士學位論文全文數據庫

[4]《美國聯邦商標反淡化法的立法與實際》,張今譯,載于《外國法學譯評》1998 年第 4 期,第 33 頁

[5]參見劉軍:《馳名商標特殊保護研究》,山東大學碩士學位論文,2006年

[6]參見竺盈瓊《馳名商標特殊保護的相關法律問題研究》,華東政法大學碩士學位論文,2008年

[7]參見鄧宏光《美國聯邦商標反淡化法的制定與修正》,載于《電子知識產權》2007年 02期

[8]參見美國《2006 年商標反淡化修正案》

[9]參見鄧宏光《美國聯邦商標反淡化法的制定與修正》,載于《電子知識產權》2007年 02期