游國和

摘要:反壟斷法,是反對壟斷和保護競爭的法律制度。反壟斷法適用除外,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。文章由其理論基礎(chǔ)出發(fā),從反壟斷法適用除外制度的價值取向、適用范圍等內(nèi)容入手,對該制度進(jìn)行原理性探討,進(jìn)而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議。

關(guān)鍵詞:壟斷;反壟斷法;適用除外制度;豁免

反壟斷法主要功能就是保護公平競爭、反對和限制壟斷,從而保障和促進(jìn)市場經(jīng)濟健康發(fā)展。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,因為并非所有的壟斷都為反壟斷法所禁止,在各國反壟斷法律中都有一塊“特區(qū)”,在這里,特定行業(yè)的特定行為即使符合壟斷的構(gòu)成要件,仍能得到豁免,即所謂的“反壟斷法適用除外制度”。本文從反壟斷法適用除外制度的理論基礎(chǔ)、價值取向、和適用范圍等入手,對該制度進(jìn)行原理性探討,進(jìn)而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議,以求明確理解反壟斷法適用除外制度的價值目標(biāo)和重要意義。

一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎(chǔ)

(一)反壟斷法適用除外的概念

所謂反壟斷法適用除外制度,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在,即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為,反壟斷法不予追究的一項法律制度。

(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎(chǔ)

經(jīng)濟學(xué)家經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結(jié)構(gòu)形式,它是指一家廠商供應(yīng)整個市場,不存在競爭。顯然,經(jīng)濟學(xué)家將壟斷理解為一種狀態(tài),但是在法學(xué)上,壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為,即“限制競爭行為”,構(gòu)成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點:違法性和應(yīng)受處罰性。然而,壟斷有其存在的合理性,并非都應(yīng)受到法律的否定或制裁。首先,壟斷能帶來規(guī)模效益。它限制的并非企業(yè)通過先進(jìn)的技術(shù),優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當(dāng)商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤,而是其出于減滅競爭壓力,長期輕松獲取壟斷利潤的目的,以非正當(dāng)?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用;它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小,而是保證它們獲得平等的發(fā)展機會。其次,依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策,在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭。因為,在這些領(lǐng)域里進(jìn)行自由競爭無益于公共利益,對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利,而進(jìn)行適度的壟斷則是符合公共利益的。新經(jīng)濟時代決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量,才能產(chǎn)生贏利,如果缺乏市場壟斷力量,市場主體將收不回投資。因為為了競爭,市場主體只能將創(chuàng)新產(chǎn)品的價格壓低至邊際成本,從而無法彌補其高額成本,長此以往,新經(jīng)濟的動力創(chuàng)新將不復(fù)存在,在此意義可以說“新經(jīng)濟發(fā)展依靠創(chuàng)新,創(chuàng)新需要壟斷,新經(jīng)濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”?？梢?新經(jīng)濟時代壟斷是絕對的,競爭是相對的。

以上借用經(jīng)濟學(xué)的理論分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能,即要抑制壟斷的消極因素,又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面,這也是符合法律本身的性質(zhì)和規(guī)律的。

二、反壟斷法適用除外制度的價值取向

反壟斷法適用除外制度所體現(xiàn)的價值應(yīng)該是反壟斷法的基本價值取向(效益、自由、正義)的例外。某種壟斷行為的客觀經(jīng)濟利益大于其所造成的損害,那么這種行為所表現(xiàn)的價值就是值得稱贊的,就有更大的價值。這些價值也就成了判斷這種壟斷行為合法與否的依據(jù)。

(一)社會公益價值

在市場經(jīng)濟條件下,社會經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力來源于市場。然而社會中存在這樣一些“公共產(chǎn)品”,他們對每個人的生活或?qū)γ總€經(jīng)濟主體生產(chǎn)經(jīng)營來說都是必需的。由于這些領(lǐng)域關(guān)系國計民生,需要穩(wěn)健經(jīng)營,這些產(chǎn)品的生產(chǎn)就不能任由市場的調(diào)節(jié),它們必須在國家的管制下由經(jīng)濟主體壟斷經(jīng)營。比如郵電、通訊、自來水、鐵路等公共事業(yè)以及銀行、保險等社會影響大的產(chǎn)業(yè)允許存在壟斷狀態(tài),純粹是出于“社會公益”價值考慮。

(二)公平與效益價值

反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為,除非該行為者有充足的證據(jù)表明自身實施的行為是為了對抗另一家企業(yè)的不法競爭。因為,有時為了實現(xiàn)總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。隨著經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展,反壟斷法中的“效益”的內(nèi)涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經(jīng)濟效益擴展為社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態(tài)效益”、“國際競爭力”納入其中。

(三)倫理道德價值

從社會規(guī)范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規(guī)范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標(biāo)準(zhǔn)。道德與法的關(guān)系可以從上述相互關(guān)聯(lián)的兩個方面作全面的把握。

三、反壟斷法適用除外制度的適用范圍

反壟斷法適用除外制度的適用范圍,是對可以獲得豁免的行為和狀態(tài)的界定。這些行為和狀態(tài)從形式上看,已構(gòu)成了壟斷,需要適用反壟斷法。但根據(jù)適用除外制度的基本原則,實質(zhì)上不具有壟斷的危害性,所以可以除外適用反壟斷法。

(一)特定的合法壟斷行業(yè)

1、自然壟斷行業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指存在規(guī)模報酬遞增效應(yīng)的行業(yè)。在這種行業(yè)中,產(chǎn)品或服務(wù)的邊際成本低于平均成本,從而導(dǎo)致長期成本曲線下降;某些行業(yè)的固定資本由于有很強的長期使用的性質(zhì),折舊需要時間,同時又很難將這些設(shè)備轉(zhuǎn)用于其他用途。因而,由大企業(yè)獨占市場比導(dǎo)入競爭機制更能有效利用資源。自然壟斷主要存在于公用事業(yè)領(lǐng)域,涉及供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)。

2、國家壟斷行業(yè)。(1)銀行業(yè)和保險業(yè)。銀行業(yè)、保險業(yè)與社會穩(wěn)定、經(jīng)濟安全密切相關(guān),適當(dāng)?shù)膲艛嘤兄诰S持金融秩序的穩(wěn)定,因而,銀行與保險企業(yè)可以在貸款利率、保險費率等方面進(jìn)行協(xié)商或采取共同行動,從而避免由于過度價格競爭所產(chǎn)生的金融風(fēng)險。(2)農(nóng)業(yè)。農(nóng)業(yè)是整個國民經(jīng)濟的基礎(chǔ),受到自然條件的制約和影響,存在著很大的自然風(fēng)險。為確保農(nóng)產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定農(nóng)民的收入,可以訂立有關(guān)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、儲存、加工等各方面的卡特爾協(xié)議。

(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

從理論上講,知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)所有者的一種無形財產(chǎn)權(quán),根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則,這種權(quán)利的行使當(dāng)然不受反壟斷法的約束與責(zé)任追究。如專利、商標(biāo)和著作權(quán)都屬于法律保護的獨占性權(quán)利,具有“私人壟斷”的性質(zhì),而且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。

(三)特殊卡特爾領(lǐng)域

卡特爾又稱“橫向協(xié)議”,是指法律上相互獨立的企業(yè)為了共同的目的,相互在市場方面達(dá)成限制競爭的協(xié)議或進(jìn)行某種協(xié)調(diào),從而限制企業(yè)在這方面的自主權(quán)。一般來說,這種橫向協(xié)議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協(xié)議,沒有產(chǎn)生限制競爭的效果,反而提高了市場的競爭力,則應(yīng)受到法律的保護,適用除外制度。例如:不景氣卡特爾;合理化卡特爾;中小企業(yè)卡特爾。

(四)對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域

各國反壟斷法基于對本國利益的保護,都會對外國企業(yè)在本國市場上的或?qū)Ρ緡袌鰰a(chǎn)生影響的壟斷行為,采取嚴(yán)格的管制;而又是出于維護本國利益的考慮,各國幾乎無一例外地將為了發(fā)展對外貿(mào)易、加強本國企業(yè)出口競爭力而進(jìn)行的有關(guān)壟斷行為包括在合法壟斷的適用例外內(nèi),其目的是“一致對外”。

四、對我國反壟斷法適用除外制度的完善建議

(一)對我國反壟斷法適用除外制度原則性規(guī)定的完善建議

1、適用除外制度的行業(yè)不可濫用其市場優(yōu)勢。近年來,隨著風(fēng)行各國的解除管制、公共事業(yè)改革,傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)遭到了巨大的挑戰(zhàn)。但是自然壟斷行業(yè)因為存在著顯著規(guī)模的經(jīng)濟效益以及與國計民生息息相關(guān)。所以只能適度地引入競爭機制,而不可能完全放棄,允許自由競爭,國家還要對公用企業(yè)等行業(yè)實行適度的壟斷。但是無論是受到反壟斷法適用除外的壟斷企業(yè)或者其他組織,還是實行適度壟斷的自然壟斷行業(yè),都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動,不得濫用其合法壟斷的市場優(yōu)勢。如果利用市場優(yōu)勢實施限制競爭的行為,同樣要受到相應(yīng)的法律規(guī)制。

2、應(yīng)當(dāng)建立反壟斷法適用除外的審批制度。作為反壟斷法的適用除外應(yīng)是有條件的、相對的。為了限制壟斷行為固有的負(fù)面影響,尤其是防止其可能對消費者利益的危害,國家應(yīng)該建立必要的反壟斷法適用除外的審批制度,實行政府監(jiān)督。我國《反壟斷法》中沒有關(guān)于反壟斷法適用除外制度的審批制度方面的一系列規(guī)定,筆者建議可以增加一整套關(guān)于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準(zhǔn)、聽證或復(fù)議等程序性的規(guī)定,使反壟斷法適用除外制度的通過和適用有法可依。

3、反壟斷法適用除外的法律規(guī)定應(yīng)注意“內(nèi)外有別”。如前所述,已經(jīng)制定反壟斷法律法規(guī)的國家在嚴(yán)格管制國內(nèi)貿(mào)易中的壟斷的同時,幾乎無一例外地容忍對本國企業(yè)在外貿(mào)易中的壟斷行為。同樣是為了保護本國經(jīng)濟的目的,各國反壟斷法又對外國企業(yè)在本國市場的壟斷行為實行嚴(yán)格管制。所有這些規(guī)定,反映出各個國家反壟斷法的“內(nèi)外有別”的策略。我國新制定的《反壟斷法》對這方面并沒有涉及,筆者建議在“內(nèi)外有別”這方面可以有所補充或修改:對于我國的出口企業(yè)的協(xié)調(diào)行動等一些壟斷行為予以適用除外,這既是為了提高規(guī)模經(jīng)濟效益、增強我國出口企業(yè)的國際競爭力,也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法,是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。

(二)對我國反壟斷法中橫向壟斷協(xié)議的完善建議

我國《反壟斷法》第15條通過列舉式和概括式相結(jié)合的方法,規(guī)定了禁止經(jīng)營者達(dá)成橫向壟斷協(xié)議的適用除外。但我國反壟斷法僅通過一個條文來規(guī)定反壟斷法橫向壟斷協(xié)議的適用除外制度,明顯有許多不足。這一條的規(guī)定不僅較為簡單,如對反壟斷法適用除外制度的概念沒有一個明確的界定,而且也規(guī)定得較為模糊,所以,建議我國可以采用專章的形式來規(guī)定反壟斷法適用除外制度,即在總則中規(guī)定反壟斷法適用除外制度的概念,之后專門用一章來規(guī)定反壟斷法適用除外的適用范圍,確認(rèn)原則、法律責(zé)任以及前文建議增加的審批制度等內(nèi)容。使反壟斷法適用除外制度規(guī)定的更為具體、明確。

(三)對我國反壟斷法中附則的完善建議

縱觀各國對于反壟斷法適用除外制度的適用范圍的規(guī)定,他們除了將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和農(nóng)業(yè)列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍,往往還將自然壟斷行業(yè)、國家壟斷行業(yè)中的銀行業(yè)和保險業(yè)、特殊卡爾特領(lǐng)域和對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域等列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍。對于上述這些領(lǐng)域,我國《反壟斷法》中僅在第15條對于特殊卡爾特領(lǐng)域、第55條對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和56條對于農(nóng)業(yè)規(guī)定了適用除外,但對于其他行業(yè)并沒有明確規(guī)定。建議我國《反壟斷法》中可以再增加對于自然壟斷行業(yè)、銀行業(yè)和保險業(yè)、對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域的適用除外的規(guī)定,以完善反壟斷法適用除外制度的適用范圍。

五、結(jié)論

反壟斷法是規(guī)范市場行為、維護競爭秩序的“經(jīng)濟憲法”。我國在新《反壟斷法》中對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等內(nèi)容的規(guī)制比較具體,而涉及反壟斷法適用除外制度的相關(guān)規(guī)定卻不多。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,其作為反壟斷法中的一項不可或缺的組成部分應(yīng)得到應(yīng)有的重視。本文由其理論基礎(chǔ)出發(fā),從反壟斷法適用除外制度的價值取向、法律表現(xiàn)形式、確認(rèn)原則、適用范圍等內(nèi)容下手,對該制度進(jìn)行原理性探討,明確反壟斷法適用除外制度的相關(guān)概念。最后對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出完善建議。進(jìn)一步呼吁反壟斷法除外適用制度在我國反壟斷法中的地位和功能應(yīng)得到加強,以發(fā)揮利用反壟斷法除外適用制度保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和相關(guān)企業(yè)的重要意義。

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(作者單位:集美大學(xué)資產(chǎn)管理處。作者為經(jīng)濟師)