蔡贇婷

一、破產法對保證從屬性與附隨性突破

擔保與其所擔保債權之間的從屬性與隨附性是各國法律規(guī)定,《法國民法典》第2011條、《德國民法典》765條以及我國《擔保法》第5條、《擔保法司法解釋》第24條和30條均肯定了擔保與主債權之間的基本關系是從屬、附隨關系。

破產重整是指當企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆諘r,不對其財產進行清算,而是在法院主持下由債務人與債權人達成協(xié)議,制定重整計劃,債權人放棄部分債權,而債務人在一定期限內按一定方式清償剩余債務,從而使企業(yè)有重獲新生的可能。《破產法》中第92條規(guī)定,“……債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利,不受重整計劃的影響。”那么即使有保證人的債權人在債務人的重整計劃中其對債務人的債權被免除,該類債權人仍然能從保證人處實現(xiàn)債權。但若依《擔保法》、《擔保法司法解釋》的規(guī)定,在主合同與保證合同關系中,一旦債權人減免了債務人的部分債務,那么保證人便應在未減免債務金額內承擔保證責任。另外,《破產法》第94條規(guī)定:按照重整計劃減免的債務,自重整計劃執(zhí)行完畢時起,債務人不再承擔清償責任,那么在有保證人按照第92條的規(guī)定向債權人清償了債務人的債務后,其對執(zhí)行完畢了破產重整計劃的債務人是否享有追償權法律沒有明晰的規(guī)定。

因此若債權人在債務人破產重整期間免除了部分債務,按《破產法》的相關規(guī)定,保證人對債權人免除債務人債務的部分金額仍然負擔清償義務,即擔保責任從屬性、附隨性在企業(yè)破產重整的情況下就被突破,保證人對破產重整企業(yè)的擔保成為一項法定的獨立擔保責任。

二、現(xiàn)行階段突破擔保從屬性、附隨性的不合理性

(一)保證人承擔獨立擔保責任和最終償債責任的理論基礎

不少國家的現(xiàn)行立法都強調了保證人對破產重整企業(yè)的獨立擔保責任,其相關的理論考量主要基于以下幾點:1.債權人接受保證人所作擔保的本意,就是為了保障自己債權能及時與充分地受償,擔保人仍按原債權關系承擔責任,不違背設定擔保時雙方之本意;2.如果在重整與和解程序中固守擔保之從屬性,重整計劃、和解協(xié)議不僅使債權人對債務人的權利受到減損,也使債權人對擔保人的權利受到減損,那么債權人更難同意重整計劃或和解協(xié)議,使重整制度、和解制度難以實現(xiàn)。

而認為保證人應當承擔最終償債責任的學者認為在保證人向債務人追償時,其實質是代位原債權人,因此其追償應受重整計劃、和解協(xié)議的制約,否則給與債務人重生的立法初衷難以實現(xiàn)。還有人認為企業(yè)破產是市場風險之一,保證的法律風險應當為保證人在訂立保證合同時預見到。

(二)目前保證人承擔獨立擔保責任、最終償債責任的不合理性

擔保法第5條規(guī)定,若當事人可以約定在合同無效的情況下保證人仍承擔責任。那么在主合同約定的債務減輕時保證人同意承擔原債務亦不違法,但該種獨立保證責任必須在擔保合同中約定。而《破產法》直接將保證人的獨立保證責任是法定責任,與《擔保法》規(guī)定的約定原則相悖。兩法屬同一效力層級的法律,但《破產法》是新法,對于同一法律問題其規(guī)定應優(yōu)先適用。學者基于救活瀕臨破產企業(yè)的關切之心確實為這些企業(yè)的重生創(chuàng)造了良好的法律制度環(huán)境,但是若眼光僅聚焦于在保護個別破產企業(yè)的局限中,獨立保證責任和法律規(guī)定模糊導致的保證人最終責任的規(guī)定的結合完全可能導致更多的破產企業(yè)產生。

三、完善破產重整中的相關規(guī)定

首先,若依《破產法》第92條的規(guī)定將保證人責任視為獨立責任且將該法第94條視為保證人負擔最終責任,那么應當允許保證合同的主體在合同中排除這種情形下的獨立責任。保證合同是市場平等主體的行為,法律應當賦予其更多自由判斷風險、選擇責任的權利。若借款企業(yè)狀況不佳、其自身無擔保財產、其他企業(yè)不愿承擔借款企業(yè)破產時巨大的商業(yè)風險是商業(yè)競爭中利己自然法則,若保證人認為借款企業(yè)確有發(fā)展前景,即使有破產的商業(yè)風險也愿意保證,那么法律也無需干涉。法律的設計應當是鼓勵保證人為優(yōu)質企業(yè)作擔保而不是為劣質企業(yè)找墊背。

其次,若依《破產法》第92條的規(guī)定將保證人責任視為獨立責任且將第94條視為保證人負擔最終責任,法律應當賦予保證人參與破產重整計劃的權利或者考慮到保證人的經(jīng)營狀況規(guī)定最低清償比例。由于面臨企業(yè)破產這一特殊情況,保證人最終會因此為代罪羔羊,相關的連鎖反應如企業(yè)職工下崗、企業(yè)間的連鎖反應等亦是不能輕易忽視的問題。因此在債權人作為普通債權人參與重整計劃表決后,還應當賦予規(guī)定債務人、債權人、擔保人就清償事宜進行磋商的機會,并規(guī)定擔保人應根據(jù)其前幾年的經(jīng)營狀況負擔多少比例的債務或最低清償比例。

最后,若依第92條的規(guī)定將保證人責任視為獨立責任,但未將第94條視為保證人負擔最終責任,那么法律應當規(guī)定重整計劃后保證人雖短向債務人主張債權的時間,若分批清償,則債務人每次清償?shù)淖畹捅壤取?/p>