羅曉強(qiáng)

一、證券欺詐概述以及我國立法的缺失

證券欺詐,從其本質(zhì)上來說,是發(fā)生在證券市場中的各種欺詐行為的綜合體豍,其在證券市場的發(fā)展過程中由民事欺詐演變而來,證券欺詐在其內(nèi)涵和外延上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了傳統(tǒng)民事欺詐的范圍。較之傳統(tǒng)的民事欺詐,證券欺詐具有主體多元化、手段隱蔽化、復(fù)雜性等特點。同時,隨著證券市場規(guī)模的不斷擴(kuò)大,證券交易手段的日新月異,自由化、國際化、和一體化的證券市場發(fā)展趨勢已經(jīng)勢不可擋豎,而與此相對應(yīng)的,證券欺詐也變得更為隱蔽和復(fù)雜,新的欺詐手段和形式層出不窮,這就給監(jiān)管者以及立法者提出了一個巨大的難題。我國也面臨著同樣嚴(yán)峻的挑戰(zhàn),而且由于我國自身情況的特殊,這種挑戰(zhàn)甚至更為棘手。

我國的資本市場是伴隨著經(jīng)濟(jì)體質(zhì)改革的進(jìn)程逐步發(fā)展起來的。由于建立初期相關(guān)機(jī)制的不配套和制度上設(shè)計的局限,資本市場還存在一些深層次問題和結(jié)構(gòu)性矛盾,制約了市場功能的有效發(fā)揮。豏與發(fā)達(dá)國家的市場相比,我國證券市場的發(fā)展是一個以政府為主導(dǎo)的強(qiáng)制性制度變遷過程豐,這其中雖然有積極的因素,但是過于剛性的政府干預(yù)行為在現(xiàn)階段對市場的進(jìn)一步發(fā)展也形成了一些障礙,以法律為核心的反欺詐體系一直沒有很好地發(fā)揮作用,而且,就是立法本身,也存在著不少的問題。我國的《證券法》于1998年頒布,并經(jīng)歷了2004年與2005年的兩次修訂。以這部法律為核心,輔以相應(yīng)的《公司法》以及一系列的由證監(jiān)會頒行的法律文件,構(gòu)成了我國的證券法體系。應(yīng)該說,這是一個結(jié)構(gòu)上相對完整的體系。但其中,仍然存在很多問題。其中最重要的缺失,就是缺乏一般性反欺詐條款。證券反欺詐的相關(guān)立法,不僅僅要立足于現(xiàn)在,對于現(xiàn)今的證券市場起到規(guī)范作用,而且立法本身還要突出它的前瞻性,對于潛在的威脅以及可能出現(xiàn)的新的證券欺詐類型,也能夠予以規(guī)制和預(yù)防。而在立法上最為重要的手段,或者說工具,就是一般性條款。正如有學(xué)者所言:“證券發(fā)行和交易,是極其復(fù)雜和技術(shù)化的商事活動,試圖以概念化的方式逐一列舉所有不法行為并規(guī)定相應(yīng)的民事責(zé)任,將會非常困難。為避免市場參與者利用法律的空白競相從事違法“創(chuàng)新”,急需借鑒發(fā)達(dá)市場上成熟的經(jīng)驗,在證券法上引入一般性反欺詐條款?！必T

二、一般性條款的含義及其作用

一般性條款本身屬于大陸法學(xué)的術(shù)語,其最初的來源是《德國民法典》,其主要是一個成文法立法技術(shù)的產(chǎn)物,正是由于《德國民法典》規(guī)定了一般條款,才克服了《德國民法典》抽象概括立法方式所帶來的局限,使法典在保持穩(wěn)定性與維護(hù)一般正義的同時,滿足了日常生活關(guān)系所要求的細(xì)致化及個案所具體要求的公正,并使法典得以與時俱進(jìn)地發(fā)展。由于一般性條款極其抽象,沒有具體的內(nèi)涵和外延,且有不同的類型,因此,很多學(xué)者都沒有直接給出一般性條款的具體概念,而是通過指出其具有的一些特征或功能來闡述一般性條款。日本著名民法學(xué)家我妻榮指出:“一般性條款也叫做概括條款,通常是指把法律上的要件制定為抽象的、一般規(guī)定的條款,以善良風(fēng)俗、正當(dāng)理由為要件的規(guī)定等就是這種例子。其具體的適用聽任法官,具有靈活性,在根據(jù)社會情況變化可追求妥當(dāng)性這一點上,是有特點的”。豒卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中提到:“為了減少抽象概括立法體裁的缺點,立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般性條款,這些條款具有指令的特點,屬于判斷標(biāo)準(zhǔn),其內(nèi)容還需要加以填補(bǔ)。”豓“《德國民法典》的制定者,除了運用固定的概念外,往往還使用一些不確定的、內(nèi)容尚需進(jìn)一步填補(bǔ)的準(zhǔn)則,如‘誠實信用、‘重大事由等。這些準(zhǔn)則的適用,就要求法官根據(jù)具體案情做出評價”。豔日本民法學(xué)者山本敬三指出:“一般性條款是沒有特定要件和效果的條款。”豖

根據(jù)上面的學(xué)說,一般條款本身可以作如下定義:所謂一般性條款是指,內(nèi)涵和外延均不確定,同時又是具有開放性的、沒有設(shè)定特定要件和法律效果的、適用時需要法官進(jìn)行價值填補(bǔ)予以具體化的、高度抽象的條款。民事法律法規(guī)中的以誠實信用、善良風(fēng)俗等為要件的規(guī)定就是一般性條款。

一般性條款之所以能夠存在,是因為其本身具有的作用。首先,其可以克服成文法本身的局限性。不周延與滯后性是成文法所固有的缺陷,尤其是大陸法系,其中案例的作用并不明顯的時候,成文法的固有缺陷就更加凸顯,誠然,單行立法可以適當(dāng)緩解這種缺陷所帶來的不利后果,但是,一般性條款無疑可以起到更為重要的作用;其次,立法者本身的有限理性以及世界的高速發(fā)展與變化,也使得一般性條款的作用越來越明顯了,換言之,一般條款在維護(hù)法典穩(wěn)定性的同時促進(jìn)了法律與時俱進(jìn)的不斷發(fā)展;最后,在微觀層面,一般條款的衡平功能協(xié)調(diào)了一般正義與個別正義,由于一般條款并沒有具體的內(nèi)涵,具體的社會生活事實決定一般條款的真正內(nèi)容,因此法官在維護(hù)法律的穩(wěn)定性和體系性的同時,可以追求個案正義豗。

正如前文說述,證券立法本身,尤其是具體到證券反欺詐立法,其自身發(fā)展之快,技術(shù)性之強(qiáng),僅僅依靠成文法上的普通條文,是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。而且我國作為大陸法系國家,案例并不是我國法律的正式淵源,這也就對于成文法本身提出了更高的要求。而正是由于一般性條款具備前述的優(yōu)越性,因此,在證券反欺詐立法方面,引入一般性反欺詐條款,已經(jīng)是勢在必行。

三、美國以及其他國家的立法經(jīng)驗

正所謂,它山之石,可以攻玉。我國的市場經(jīng)濟(jì)本身起步較晚,相應(yīng)的立法技術(shù)也比較落后,因此,發(fā)達(dá)國家的成熟經(jīng)驗,當(dāng)然值得我們借鑒。事實上,很多國家和地區(qū)的立法,都在證券反欺詐領(lǐng)域,確立了一般性條款,而且,這些一般性條款本身,在遏制證券欺詐,健全和完善該國的證券市場方面,起到了非常重要的作用。這里最為重要,也是最為有名的立法例,當(dāng)屬美國證券立法中著名的“10b-5”規(guī)則。

“10b-5”規(guī)則是美國證券和交易委員會“SEC”為配合實施1934年證券交易法第“10b條”而制訂的一個全方位的反欺詐規(guī)定。適用于與證券交易有關(guān)的各種欺詐行為。從性質(zhì)上來講,它屬于聯(lián)邦證券法的范疇。在其涉及到的第一個“10b-5”規(guī)則民事訴訟案件中,聯(lián)邦最高法院就明確指出“10b-5”規(guī)則旨在禁止一切與證券買賣有關(guān)的欺詐行為,無論該行為是在有組織的市場中,如“證券交易所”還是在面對面的交易中實施的,而且,不論該證券是否應(yīng)根據(jù)1934年法進(jìn)行登記,也不論證券發(fā)行人是公眾公司還是封閉公司,都一律受“10b-5”規(guī)則的管轄豘。

“10b-5”規(guī)則的全文如下:

規(guī)則“10b-5”。操縱性或欺騙性手段的使用。

任何人直接或間接地、利用或者任何州際交往手段或工具或者全國證券交易所的任何工具或其他方法進(jìn)行以下的活動都是違法的——(a)使用任何方法、計劃或技巧進(jìn)行欺詐;(b)為了使根據(jù)陳述做出時的具體情況而作出的陳述不至于具有誤導(dǎo)性,對某一重大事實作出不真實的陳述或遺漏陳述必要的重大事實、或者;(c)參與任何證券的購買或者出售有關(guān)的任何行動、活動或交易程序,而參與這些行動、活動或交易程序構(gòu)成或可能構(gòu)成對于任何人的欺詐或欺騙。豙

概括來講,“10b-5”本身的性質(zhì),正如前文所述,是一般性反欺詐條款。雖然前文已經(jīng)論及,一般性條款本身屬于大陸法學(xué)的術(shù)語,但是,英美法本身雖無此概念,卻也有類似的觀點。Thel認(rèn)為,10b-5規(guī)則概括性決定了SEC或者法院必須通過個案裁決來賦予實質(zhì)內(nèi)容豛;而Langevoort則討論了10b-5的適應(yīng)性,他表明,語言的靈活是其力量所在,便于它適應(yīng)政治、文化環(huán)境的變化,適應(yīng)社會對于公司融資、投資行為過程乃至整個證券市場機(jī)制的理解的變化。豜

如上所述,“10b-5”規(guī)則所調(diào)整的證券欺詐行為的范圍是非常廣泛的,其中所涵蓋的證券類型就極為廣泛的,所有為最高法院所確定的證券均為其調(diào)整的對象。聯(lián)邦最高法院的趨勢是傾向于將聯(lián)邦證券法僅適用于公眾交易市場以及跨州的投資行為。但聯(lián)邦法院這一目標(biāo)是通過對證券作限定性解釋而實現(xiàn)的,并非直接限定聯(lián)邦證券法的適用范圍,因此只要是為聯(lián)邦法院確定為證券的財產(chǎn),仍然為該規(guī)則所涵蓋。“10b-5”規(guī)則所涵蓋的交易行為包括了所有的證券交易行為,無論是通過交易所的交易、非交易場所的直接交易或是個人之間的買人和賣出。美國1933年《證券法》第17條的規(guī)定只適用于證券的賣出交易中出賣人對購買人的欺詐,而不包含證券的購買方對出賣人的欺詐交易。因此在“10b-5”規(guī)則出臺以前,對購買人欺詐出賣人,誘使其出賣證券的行為并沒有法律規(guī)制的依據(jù)。1934年《證券交易法》第9條雖然既適用于證券的賣出欺詐也適用于證券的買人欺詐,但是其所調(diào)整的證券只限于在全國范圍的證券交易所掛牌交易的證券。因此在美國證券法中“10b-5”規(guī)則是適用范圍最為廣泛的反欺詐條款,它適用于所有的與證券交易有關(guān)的欺詐行為。

規(guī)則“10b-5”的產(chǎn)生,有其內(nèi)在的必然性。如前文所述,在美國,1933年證券法和1934年證券交易法上原有一些明文規(guī)定民事賠償責(zé)任的條款,但這些規(guī)定限制頗多、要求嚴(yán)格,對投資者的保護(hù)不力。在美國市場60年的實踐中,受到欺詐的投資者已經(jīng)逐漸習(xí)慣于主要利用“10b-5”規(guī)則向不法行為人索賠。豝當(dāng)然,規(guī)則“10b-5”本身的含義,經(jīng)過時代的變遷,尤其是政治經(jīng)濟(jì)形勢的變化,借由大量的判例為載體,一直都在發(fā)生著變化。首席大法官Rehnquist就把“10b-5”下的私人訴訟比作是由一粒立法的種子成長起來的司法的參天大樹。大量的判例和眾多法官的智慧,是“10b-5”不斷充實與發(fā)展的源泉。而且,對于“10b-5”規(guī)則的解讀,也經(jīng)歷了從最初的放任與寬泛化到逐步進(jìn)行理性限制的過程。由寬泛化解釋,到逐步地限縮,再到逐漸地成熟,但是,這不能改變,作為一般性反欺詐條款,規(guī)則“10b-5”一直都在美國的證券反欺詐領(lǐng)域扮演著舉足輕重的角色。據(jù)統(tǒng)計,截至世紀(jì)之交,已有超過6500件被報道的案例直接引用該規(guī)則。而美國聯(lián)邦最高法院和各巡回和地方法院對原本簡略的“10b-5”規(guī)則的反復(fù)詮釋和靈活運用,使得證券市場上的投資者獲取了與不法行為作斗爭的最重要的利器。豞

“10b-5”規(guī)則,在美國的證券立法上具有非常重要的作用和地位,同時對于世界各地的立法也具有非常重要的借鑒意義。其中,在日本,法院認(rèn)為,證券交易法第157條所謂“不正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂媱澔蚣记伞?不問是交易所的交易還是柜臺交易,是指關(guān)于證券的買賣及其他交易,實施欺詐的行為,即通過讓人陷入錯誤,為自己或他人謀求利益的行為,或者是指關(guān)于證券交易,社會上一般的看法認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)囊磺惺侄巍?/p>

四、我國證券立法上一般性反欺詐條款的設(shè)置

對于在我國的證券立法上引入一般性反欺詐條款,這樣的呼聲在當(dāng)前的理論界,已經(jīng)越來越普遍了。無論是美國法上的“10b-5”規(guī)則還是日本證券交易法第157條、亦或是我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第20條,這些優(yōu)秀的立法都可以成為我國立法很好的借鑒甚至是移植的對象。但是,法律移植問題本身,并非簡單的拿來主義。而判斷具體的法律移植是否成功,有的學(xué)者給出了這樣的標(biāo)準(zhǔn),即成功的法律移植,其被移植的條款在移植國被廣泛適用,并且本身的涵義并沒有改變,同時該法律條款與當(dāng)?shù)氐木唧w政治、經(jīng)濟(jì)情況也很合拍,反之,不成功的法律移植,其被移植的條款在移植國完全遭到了棄用,或者根本沒有起到預(yù)想的效果。豟當(dāng)然,這個判斷還稍顯寬泛了一些,因此,“契合”理論顯得更為實用。即判斷一個法律移植是否成功,其最重的依據(jù)在于其與移植國本身是否“契合”,契合本身又包含了兩個層面:微觀層面的契合——該法律移植是否與移植國本身的法律基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)相吻合;宏觀層面的契合——該法律移植是否能夠適應(yīng)移植國本身的政治與經(jīng)濟(jì)形勢。豠

正如前文所述,與美國相比,我國本身的情況,尤其是證券市場本身以及法律傳統(tǒng)的情況都與美國有著很大的區(qū)別。

中國的證券市場以及證券法制的發(fā)展,其歷史非常之短,而且,我國證券市場建立的初衷是為了有效動員金融資源,為快速發(fā)展的中國經(jīng)濟(jì)提供持續(xù)的資本供給,因此,整個證券市場的制度設(shè)計從一開始就不是考慮什么樣的設(shè)計是最合理的,而是考慮什么樣的設(shè)計是最有可能被接受的。我國證券市場從建立的第一天開始就強(qiáng)調(diào)其特殊性,在制度建設(shè)方面更是強(qiáng)調(diào)中國特色。其中存在一些非常特殊的問題,主要包括了以下幾點:1.在中國證券市場,股票價格并不能有效反映上市公司的價值。市場信息反應(yīng)能力的缺失,表明中國證券市場的價格形成機(jī)制還不具備,并沒有形成市場運行效率——市場定價效率——資源配置效率的作用機(jī)制,沒有將資本配置到高效率的部門中去,市場處于低效率的均衡狀態(tài)?；I集資金變成了企業(yè)和各級政府的原動力,其它方面的功能嚴(yán)重缺失,重融資、輕轉(zhuǎn)制,并沒有建立起適應(yīng)市場運作機(jī)制要求的公司治理結(jié)構(gòu)。2.我國證券市場目前還沒有一個完善的信息披露體系,使得證券市場上存在嚴(yán)重的信息不對稱,目前我國信息披露體系主要存在以下幾個方面的問題:(1)信息披露滯后。上市公司的信息是時效性極強(qiáng)的資源,信息披露的滯后會直接影響投資者的收益。(2)信息披露虛假和遺漏。一是為發(fā)行人獲得發(fā)行資格,采取虛增資產(chǎn)、虛減負(fù)債、增加待攤費用等方法,達(dá)到以虛假信息包裝公司形象的目的;二是我國部分上市公司在披露信息是措辭含糊、模棱兩可,信息披露的具體內(nèi)容缺乏有效性,如在披露股息率時,不提具體數(shù)字,年度報告不披露非主營業(yè)務(wù)細(xì)節(jié)和變化情況,夸大自己的經(jīng)濟(jì)實力和經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù),縮小負(fù)債與虧損等。(3)信息披露不公平。上市公司的消息還沒有公開披露卻已由其它渠道泄露出來,對中、小散戶極不公平。(4)信息披露的非主動性。我國證券市場上的信息披露基本上屬于制度驅(qū)動型,上市公司的信息披露普遍以滿足證監(jiān)會和交易所方面的要求為己任,自愿進(jìn)行信息披露的積極性不高,信息披露的不充分。豣

當(dāng)然,我國的證券市場本身絕不僅僅存在上述兩大問題,比如我國證券市場的主體結(jié)構(gòu)不完善以及股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)置有缺陷等。但是,以上的兩大問題,其直接導(dǎo)致了我國的證券欺詐問題,要比西方發(fā)達(dá)國家,尤其是美國這種金融市場已經(jīng)相對成熟的國家要復(fù)雜得多,也更具多樣性。無論是欺詐主體、欺詐方式、甚至是欺詐目的,都非常的復(fù)雜和多變?？梢哉f,我國的證券欺詐在這些方面都具有西方成熟市場所不具備的新類型。正是如此,筆者認(rèn)為,基于我國的特殊國情,我國對于一般性反欺詐條款的需要是十分迫切的。

但是,與此相對的是我國目前的司法現(xiàn)狀。我國屬于大陸法系國家,整個司法制度中,法官所起到的作用并不如英美法系國家那樣明顯,同樣,法官的素質(zhì),也有所欠缺。在現(xiàn)在的司法隊伍中,對于證券本身有著豐富了解,擁有證券專業(yè)知識的法官,非常之少。這首先給證券反欺詐的訴訟帶來了很大的困難。而且,在這種大的背景下,假如我國擁有了一般性反欺詐條款,依筆者所見,在具體案件的審判中,將會出現(xiàn)大量的,法官向一般性條款逃逸的現(xiàn)象。這樣做,不僅違背了公平正義的基本法律原則,對于我國證券市場本身的健康發(fā)展,也沒有太大好處,而且還會出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象,浪費司法資源。

綜合以上論述,筆者針對我國證券立法上的一般性反欺詐條款的設(shè)置,提出了以下幾條主要的建議:

一般性反欺詐條款的設(shè)置,不宜過于寬泛。目前學(xué)界的觀點多集中在修改并完善《證券法》第5條的規(guī)定。筆者也贊同這一點,但是基于前文所述我國的司法現(xiàn)狀問題,如果一般性反欺詐的表述過于寬泛,那么向一般條款逃逸的現(xiàn)象將不可避免。筆者此處的建議是,我國的立法可以借由美國證券法上的“10b-5”規(guī)則中的關(guān)聯(lián)性規(guī)則,為一般性反欺詐條款設(shè)立一個具有可操作性的邊界。

所謂關(guān)聯(lián)性問題,是“10b-5”條款中的重要因素,其本身確定了該規(guī)則的調(diào)整范圍,即其調(diào)整范圍僅限于“與購買或出售任何證券有關(guān)的”欺詐行為,因此,原告在根據(jù)“10b-5”規(guī)則提起民事訴訟時,應(yīng)當(dāng)證明被告所實施的欺詐行為,涉及到了證券的買賣,屬于規(guī)則的調(diào)整范圍。

實質(zhì)上,關(guān)聯(lián)性問題的本身和大陸法系的關(guān)系并不大,這是一個衍生自美國特殊司法體制的特殊問題。即州公司法與聯(lián)邦立法進(jìn)行爭奪,從而出現(xiàn)了關(guān)聯(lián)性問題,即聯(lián)邦通過對關(guān)聯(lián)性的擴(kuò)大解釋,來使得原本應(yīng)該屬于各州公司法調(diào)整的問題歸由聯(lián)邦一級的證券法進(jìn)行調(diào)整豤。但是,即便如此,這一問題還是對我們有所啟發(fā),而且,在筆者看來,關(guān)聯(lián)性要求的問題中,最為核心的,也是最難以判決是,就是關(guān)聯(lián)的程度問題,換言之,是關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)問題,即被告的行為與證券的買賣交易達(dá)到什么程度的關(guān)聯(lián)才可以符合關(guān)聯(lián)性的要求。當(dāng)然,在美國,這一問題,其解決的方法更多在于法官本身,至于是否需要有一個客觀的可操作的標(biāo)準(zhǔn),其意義并不是很大,但是,這一問題,對于屬于大陸法系的我國來說,卻非常具有現(xiàn)實意義。目前在美國理論界,也提出了這樣的一個標(biāo)準(zhǔn),筆者認(rèn)為,值得我國的立法加以借鑒。這一標(biāo)準(zhǔn)即所謂的“必要步驟”標(biāo)準(zhǔn),即絕大多數(shù)的關(guān)聯(lián)性判斷,其最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)都是,證券交易本身是否構(gòu)成了整個欺詐的必要性步驟豥。這樣的表述本身,其實非常符合成文法體系中的法條構(gòu)成。而且,這樣的標(biāo)準(zhǔn),其適用本身,并沒有賦予法官過多的自由裁量權(quán),可以比較有效地防止“向一般條款”逃逸的現(xiàn)象,同時,其本身也沒有減損一般性條款本身的積極作用,即盡可能將那些不易歸類,以及未來才有可能出現(xiàn)的,各種類型的欺詐行為納入其中。換言之,關(guān)聯(lián)性要求中的“必要步驟”標(biāo)準(zhǔn),可以被看做是一個調(diào)節(jié)一般性條款調(diào)整范圍的閥門,它正好使得一般性反欺詐條款不會過于寬泛而流于形式,也不會使它過于狹窄,失去了本身的積極意義。

另外,相比于我國現(xiàn)在的證券反欺詐法律條款,一般性條款的設(shè)置不應(yīng)當(dāng)照搬“10b-5”規(guī)則,因為那樣會和《證券法》的第三章第四節(jié)的具體欺詐行為重疊,因此,正如學(xué)者建議,就在《證券法》第5條的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改,是一個很好的建議,筆者以為,可以對比臺灣地區(qū)的立法,結(jié)合前文所述的必要步驟的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn),條文可以做如下表述:“一切種類的證券的發(fā)行、交易活動,必須遵守法律、行政法規(guī);禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券市場以及一切以證券發(fā)行、交易為必要手段和步驟的證券欺詐行為。”