殷增華

一、何謂“同案不同判”——解析同與不同

同案不同判或同案異判是通俗的說法,指相同或者大致相同的案件,沒有得到相同或者大致相同的判決結果,通常被認為是對法制統(tǒng)一、司法確定的悖離豍。與之類似,還有同罪不同刑、同刑不同執(zhí)、同事不同制、同命不同價等表達,都是對于司法領域“同等情況不同對待”的具體概括和表述。

拉丁語中有“類似案件類似處理”,“在相似的案件中,救濟的手段也應該相似”的法諺,而且相應的也有“對不同情況,也應適用不同的法律規(guī)則”的說法?！跋嗨撇⒉坏扔谙嗤?因為沒有相似的東西是相同的”豎。兩個事物如果完全等同——在時空本體上都一致——那就意味著其只是一個事物。同與不同都是相對的,都有著時空條件的限制。在無限抽象的意義上,所有事物都有無盡的相同;在無限微觀和具體的意義上,所有的事物都不盡相同。同,更是一種抽象的觀念,其存在于某個具體的時空條件下人們針對幾個事物進行同視角的比較之中——沒有完全相同的兩個事物,卻完全可能存在兩個事物某個角度的共同特征。物質上的區(qū)別是相對容易的,而判斷兩件事情、兩個案件、兩個行為、兩種想法是否相同,就比較困難,甚至可能超出人的語言和思維所構建的評價體系。人們常用巧妙的方式進行評價——圈定特定的領域,劃定特定的標準,力爭將問題簡化到技術上能處理的問題。這就是現(xiàn)代法治的真諦,也是形式正義和程序正義具有普世價值的真諦。

同與不同都是假定的,需要首先在觀念上明晰比較的角度和要素。法治視野中的同與不同首先是在法律評價體系下而言的,所以有法律事實和客觀事實的區(qū)別。完全可能存在相同的兩個行為,兩個情節(jié),兩個罪名,因為所有通過法律途徑解決的問題都被先驗的擬定了一個前置規(guī)則——都是走上了司法軌道的糾紛,都意圖通過司法來處理,接受法律的一體評價,于是對于有著可比性而且能夠用相同規(guī)則度量的案件都被要求同樣的處理也就成為了可能甚至必須——這就是法律領域同案同判或者同案不同判的奧妙所在。同案同判在哲學上或許不可能,但在法律上,完全可以——而且只有在法律領域,同與不同的意義才得到極大地彰顯。

二、“同案不同判”的現(xiàn)狀和研究狀況

似乎很難考證同案不同判的詞源,但其說法已滲透到了社會生活的各個領域。人們對于法治追求的一個直覺,就是要求同案同判?！巴改芊裢幸殉蔀槿藗兣袛嗨痉ㄊ欠窆囊粋€默認點”豐,普遍存在的同案不同判的現(xiàn)象招致了猛烈的批判,成了人們詬病司法不公和司法腐敗的一個口實。

因特網(wǎng)搜索同案不同判,各種評論鋪天蓋地,數(shù)以千萬計。中國期刊全文數(shù)據(jù)庫上搜索“同案同判”和“同案不同判”,資料卻及其有限豑。同案不同判的研究更多的停留在了一般報道和大眾理解之中,尚未有效深入到正規(guī)的學術研究之中,加上對同案不同判存在著泛泛且有分歧的理解,導致其被濫用,產(chǎn)生了不少誤識。

同案不同判本身和其說法的“流行”,有著深刻的社會根基。改革開放以來的社會轉型導致訴訟爆炸時代到來,為案件的研究和評論提供了極廣的載體。近三十年中國法治的極大發(fā)展,人民法制觀念增強,也是重要原因。因特網(wǎng)的興起,博客的流行等都使得信息的交流越來越及時,媒體自由度擴展,輿論的活躍,更加使得這一現(xiàn)象得到暴露和批判。

對于法制統(tǒng)一的追求,從來都不是個性化的觀點。社會轉型使得對于司法確定的追求顯得愈加迫切,21世紀的中國已經(jīng)開始朝向確定的路線奔跑豒。追求司法確定在肖揚時代的法院改革中已有比較明顯的體現(xiàn)。最高法“一五改革綱要”中就有明確的說法:“司法活動中的地方保護主義產(chǎn)生、蔓延,嚴重危害我國社會主義法制的統(tǒng)一和權威”;“堅持國家法制統(tǒng)一”成為了人民法院的改革中必須始終堅持的重大原則之一;并且萌生了案例指導制度這一具體措施?！岸甯母锞V要”豓、“三五改革綱要”豔對此持續(xù)關注。很顯然,這種追求已經(jīng)從空洞的口號走向了司法實踐中細化的措施和明確的要求。

三、“同案不同判”為何為社會所排斥

同案不同判被老百姓痛罵,因其往往意味著司法不公,甚至司法腐敗。比較是人的本能,當事人通過找到與自己的情況相同或相似的案件,從而發(fā)現(xiàn)自己受到了不公平的待遇,進而尋求解決之道。國民對于這種平等的權利感情的訴求,似乎從來沒有像今天這樣強烈。當前我國存在的司法地方保護、司法腐敗、司法缺乏透明等問題更使得其成為人們深惡痛絕的對象。這還會給人帶來司法朝令夕改的感覺,嚴重破壞法律和司法的威嚴。只要存在區(qū)別對待,對法治的信仰幾乎就是空談。平等不必然導致公正,但只要存在同等情況不同對待,必然說明存在錯誤。

追求同案同判,一個重要的原因是基于人性,這并不是說追求平等是唯一的人性,而是說在人類文明進行中,平等始終是一種自然傾向。從原始共產(chǎn)主義的絕對平均,到有區(qū)別的對待,到近現(xiàn)代走向法律面前人人平等,清晰的線條體現(xiàn)了人性的發(fā)展。對于自然法的追求,對于正義、公正、公平、平等價值內涵的追求,始終是法治的一條主線。而據(jù)研究,即便是動物世界也有平等現(xiàn)象,尤其是群體性的動物種群內部,除了為某種秩序而造成的一定差別,社會成員的平等是個常態(tài)。

“同等情況相同對待”是古老的法律格言,也是現(xiàn)代法治的基本原則。法律面前人人平等的觀念早就隨著現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命深入人心,而且?guī)缀踹M入到所有文明國家的法律之中。法律面前人人平等和法制統(tǒng)一的原則,也是我國憲法和法律的明文規(guī)定,同案同判更是其中的應有之意,它特別強調人格和身份的平等,使社會最終實現(xiàn)了“從身份到契約”的轉變。隨著特權制度的普遍廢除和身份的趨向平等,根據(jù)具體案件性質來衡量是否同案同判就成了進一步的標準和要求。過去這種追求帶著更多的政治性和身份性,今天它顯然更加具有了技術色彩,成為了市民社會民眾追求自身利益最大化的一種必然態(tài)勢。法制統(tǒng)一也不僅是一個簡單的法律適用問題,更是一個重要的憲政問題,關涉法治建設的命運。法制不能有效統(tǒng)一,必將危害法治建設,也將對市場經(jīng)濟和社會生活的各個方面造成不良影響。

四、“同案不同判”的因由——兼談法律確定性

法律追求確定性幾乎是一個共識。但這個共識的存在是有一定的語境要求的。“在法律中,過于精密并不可取”,“過于確定就會破壞確定性本身”豖。在尋求確定性的道路上,適當?shù)拇媪舨淮_定的空間顯然是明智的選擇,應當根據(jù)事物的性質和具體情況進行衡量。普遍正義不過是美麗的神話,個案正義的問題從來沒有停止過對人們的考驗,人們也從未擺脫不確定性的折磨。王晨光指出,法律運行中存在諸多不確定性的因素,從事實到法律,從制度到人到文化都有無數(shù)個不確定隱藏其中豗。同案不同判產(chǎn)生的原因很多,法律運行的不確定性幾乎就是這一問題的答案本身。有立法的原因——法律本身的不確定性、模糊性乃至于法律空白的存在導致了法律的不確定性,此外還有諸多地方立法標準的差異。有司法的原因——司法運行中制度和人的變數(shù),譬如司法自由裁量權的存在,司法中不同標準和習慣的存在,司法人員的素質,腐敗的存在等都可能導致同案不同判。當然還有其他更多角度分析出的原因,且?guī)缀醪豢筛F盡。而且某種意義上說,同案不同判現(xiàn)象“法不可恕,但情有可原”。

同案同判存在語境,法律移植給出了一個視角。隨著吉爾茲“法律是一種地方性知識”說法的引進,本土資源說盛行一時,民間法、鄉(xiāng)土法的研究一度火爆。秋菊打官司的邏輯讓城市和農村成為了法律區(qū)別的視角,啟示人們一味追求世界大同的不可能。但什么樣的區(qū)別能夠成為支撐這種不同的足夠理由,則需要進一步探討。立法上的地區(qū)差異,從來沒有招致今天這樣的普遍質疑豘。經(jīng)濟發(fā)展和理性擴張促成了司法作用的增大,使中國逐漸走向由司法專業(yè)知識統(tǒng)治的國度,社會發(fā)展和城市化導致普遍性知識的擴張和地方性知識的萎縮,最終使得法制統(tǒng)一成為必然的而且在日益擴大的邏輯。

以死刑為例,“嚴打”使得死刑復核權下放的很長時間內,各省掌握了轄區(qū)內多數(shù)死刑的標準,但巨大的呼聲最終促成了死刑復核權重由高院一統(tǒng)。但即便如此,也不見得必然能夠同案同判,保證實質正義。不過這至少在形式上實現(xiàn)了統(tǒng)一豙。法制統(tǒng)一的形式作用也恰恰是其核心作用,同案同判本身并不具備實質的內容,但恰恰是這種形式追求成為了法治社會最突出的邏輯,其中蘊含了耐人尋味的道理。

五、“同案不同判”的比較研究

法制統(tǒng)一邏輯的建成不是一蹴而就的,回顧歷史能夠找到不少線索。正面根據(jù)有很多:“法與天下畫一”,“壹賞壹刑”,“王子犯法,與庶民同罪”等;反面情況也不少:身份不平等、等級森嚴,“官當、官免”豛為代表的制度性特權等。盡管“法律面前人人平等”是近代資產(chǎn)階級革命的口號,他們把這一理念普及到法律中,普及到各項社會制度和人心中,但它卻不是資產(chǎn)階級的專利。追求人人平等,法律一統(tǒng),甚至大同世界的美好有著悠久的歷史,現(xiàn)代法治國家的平等原則則實現(xiàn)的更徹底,平等的形式和內容都得到了極大的擴展,且會繼續(xù)擴展下去。

關于古代中國的司法是否遵循了同案同判,賀衛(wèi)方指出:古代律令與判決相脫節(jié)的情況普遍的存在,而且有著深刻的社會根源。由于價值追求不同,中國古代的司法似乎顯示了一種別樣的情調豜。日本學者滋賀秀三豝和寺田浩明豞的研究也證明了這一點?！斑@就是所謂的個別主義的司法——我們不需要考慮我們昨天怎么做,我們不需要考慮歷史的延續(xù)性,我們不需要去培養(yǎng)人民所謂的可預期的法律特性,我們每個案件都是從新來做。這樣的司法,我們知道是一種完全非法治的司法豟?！被蛟S正是由于傳統(tǒng)司法的高度靈活,導致了不確定性的普遍存在,使中國走向法治過程異常艱難。

相比之下,追求法制統(tǒng)一幾乎是現(xiàn)代主權國家一致的邏輯。為了避免同案不同判,大陸法系和英美法系走了不同的道路。羅馬法源流的思想風格使得大陸法系法官養(yǎng)成了嚴格法治的理念,一切判決都要嚴格依據(jù)已經(jīng)成文的法典進行。他們不遵循先例,但也并不意味著容忍同案不同判,因為在法典的邏輯中,任何案件都嚴格依據(jù)法典,自然的就能夠實現(xiàn)同案同判豠。英美法系則形成了獨特的模式,其最為核心的是所謂先例制度。他們認為嚴格遵循先例是避免同案異判的最好選擇,并在歷史上形成了一套區(qū)別技術,能夠很好的甄別同樣的案件和不同的案件。對于同樣的案件,必須嚴格遵循先例,使得英國和美國達致了較高程度的法制統(tǒng)一,對其社會發(fā)展貢獻頗大。

六、何為“同案”——透過案例的提示

司法案件紛繁蕪雜,但根據(jù)我國現(xiàn)行法律體系,不外乎民事、行政和刑事三類。從憲政意義上看,刑事的同案同判有著特殊重要性。這不僅是由于刑法的法定性和嚴厲性決定的,還是因為刑法“更加具有國民性”。從近年引起普遍關注的案件來看,多數(shù)都是刑事案件,典型的如許霆案和與之高度一致的何鵬案。許多人都認為兩案是比較典型的“同案”—— 同是針對ATM機,同是惡意透支,同構成盜竊罪,同是數(shù)額巨大,甚至一審都同被判處無期,然而其最終判決結果的差別是“極其巨大”的——一個被從無期改判為五年,一個被繼續(xù)維持無期。沒有足夠理由支撐的不同對待才造成了當事人的不服和輿論的指責,嚴重破壞了司法公信力。

所有案件的比較都首先是事實的比較?？词欠駷橥?應以終審法院認定的法律事實為依據(jù)。同案至少包括如下的要素:行為同構成犯罪,且犯罪構成要件一致,這是核心要素的相同;然后進行重要事實的比較,大致是刑法上的“法定量刑情節(jié)”的范圍;最后進行次要事實的比較。這樣分層比較是符合常識且合理的。核心要素如果相同,我們就可以把其歸為同案,可以進一步的比較。如果重要事實基本一致,那就可以說是典型的同案,至少最后的判決結果就不應該相差太大。許霆案與何鵬案就屬于這種情況。最近發(fā)生的南京張明寶酒后撞人和杭州胡斌飚車撞人兩案,也是這種情況,一個被判以危險方法危害公共安全,一個被判交通肇事罪,顯屬同案不同判。

七、克服“同案不同判”的措施

各級法院為應對同案不同判問題進行了許多有益探索,出現(xiàn)了很多思路和做法。《人民法院第二個五年綱要》對“改革和完善審判指導制度和法律統(tǒng)一適用機制”作了專門的論述,力圖從“制定死刑指導意見、改革下級法院向上級請示的做法、建立和完善案例指導制度、改革和完善司法解釋程序、建立法院之間法院內部審判機構之間和審判組織之間法律觀點和認識的協(xié)調機制,統(tǒng)一司法尺度”等方面來促進法制統(tǒng)一。這個綱要是司法機關前所未有的重大舉措,指導意義巨大。各級法院針對同案不同判所制定的各種具體操作不勝枚舉?！吧綎|法院將建立案例指導制度避免同案不同判”,“廣東防止同案不同判,限定法官自由裁量權”,“北京法院六條舉措避免同案不同判”,“北京首推案件對比系統(tǒng),避免同案不同判”等新聞報道大量涌現(xiàn)。大部分高級法院業(yè)已頒布文件試行案例指導運作,甚至不少中級、基層法院也嘗試建立了這一制度。淄博中院的電腦量刑也是大家一直關注的一項創(chuàng)舉,是直接針對同案不同判的問題而生。進行個案監(jiān)督,實現(xiàn)判決書上網(wǎng),規(guī)范和完善司法解釋程序等措施都是一些有益探索,此處不具體展開。

社會越來越復雜,新問題越來越多,仍然必須強調的是,同案同判只是法治建設的一個角度,更多的是形式的東西,代替不了其他的價值追求。所有圍繞此問題進行的改革必須配之以其他的價值角度的研究,方能有效和實際的深入。改變同案不同判現(xiàn)狀,不僅需要一點一滴經(jīng)驗的探索,還需要我們有宏大的視野,從司法改革乃至政治制度改革的高度去看待和審視。比如,必須完善違憲審查制度的構建和操作,實現(xiàn)法律體系本身的協(xié)調一致;必須與司法改革的其他措施相結合,追求更好的實際效果。