蘭雅麗 杜曉智

一、侵權法立法模式歷史溯源

(一)各主要民法典侵權法立法模式溯源

關于侵權法立法模式的歷史淵源,筆者主要從兩個不同歷史階段各主要民法典的債法結構進行考察。首先是編纂較早的代表性民法典法國民法典、德國民法典、日本民法典和意大利民法典。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則,其在第四章“非因合意而發(fā)生的債”中規(guī)定了包括準契約(包括了無因管理和不當?shù)美?、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典第二編“債的關系法”中第一到六章規(guī)定了債的總則,第七章“各個債的關系”將傳統(tǒng)上認為是債的其他類型的無因管理、不當?shù)美?、侵權行為與各種有名合同并列進行規(guī)定。日本民法典則嚴格按照債的發(fā)生根據(jù)設計債法體系,其第三編“債權”的結構如下:第一章“總則”,第二章“契約”,第三章“無因管理”,第四章“不當?shù)美?第五章“侵權行為”。1942年意大利民法典以“不法行為”一章規(guī)定了侵權之債,將其納入第四編“債”的第九章中。

由以上較早的代表性民法典可以看出,這些民法典基本上根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來構建債法體系,在結構上雖采用了總則——分則模式,但在標題上不能明顯體現(xiàn)出來,比如德國民法典第二編第一章到第六章規(guī)定的債法總則事實上只是學理的推斷;債法體系主要圍繞合同法進行結構設計,而侵權之債一般只被作為后綴式的規(guī)定。早期民法典的這些做法不可避免地導致債法體系內(nèi)部不協(xié)調(diào)以及侵權法被忽視的結果,遭到了后世學界的一些批評。

自20世紀八九十年代以來,世界范圍內(nèi)又一次規(guī)?？涨暗拿穹ǖ渚幾脒\動對傳統(tǒng)的債法體系設計進行了一些變革,其代表如俄羅斯聯(lián)邦民法典、魁北克民法典以及荷蘭民法典。1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典第三編為“債法總則”,接下來的第四編“債的種類”是債法分則,侵權法被置于該編中。魁北克民法典將侵權法規(guī)定于第五編“債”的第一節(jié)“債的一般規(guī)定”中,以民事責任的形式體現(xiàn)出來。荷蘭民法典同魁北克民法典相似,將侵權行為規(guī)定于“債法總則”編的第三章之中。

以上三部近期民法典債法的結構設計體現(xiàn)出以下幾個特征:首先,總則——分則結構較為明顯,不只在內(nèi)容上,更在體系上表現(xiàn)出來;其次,債法的內(nèi)容編排盡量體現(xiàn)均衡,避免頭重腳輕現(xiàn)象的出現(xiàn);第三,侵權法在債法中的定位有所轉移,有在債法總則中進行規(guī)定的趨勢。不難看出,近期民法典較早期民法典在債權編的內(nèi)容編排上有所改進,但在侵權法的定位上卻又似乎陷入了更大的誤區(qū),侵權之債從其性質(zhì)、特征方面考察,規(guī)定在債法總則中都有失妥當性。

(二)中國侵權法立法模式溯源

我國至今尚未頒布民法典,對侵權法的規(guī)定主要體現(xiàn)于1986年的《民法通則》中。該法將民事責任獨立成章,在民事責任體系下構筑侵權法體系,從而確立了我國侵權立法的模式。該模式受前蘇聯(lián)民法的影響,將債與責任分離,凸顯了責任的地位,這在世界各國民事立法中確屬突破之舉。但這一突破是否是立法的進步尚存爭議,由此引來了侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論,且直到目前尚無定論。

二、我國未來民法典侵權法立法模式的學界探究

近年來,隨著民法典草案的制定與公布以及各大學者建議稿的出臺,我國侵權法的立法模式抉擇成為一大爭議焦點。以梁慧星為代表的社科版建議稿與以王利明為代表的人大版建議稿雖然均贊成侵權法獨立成編,但在獨立的程度上意見不一,分為相對獨立模式與絕對獨立模式,兩種模式最根本的區(qū)別所在就是侵權法是否要完全擺脫債法的制約而獨立。

(一)相對獨立模式概述

相對獨立模式是指在法典內(nèi)部體系上侵權法獨立成編,但其內(nèi)容實質(zhì)仍受債法制約,侵權法總體仍舊居于債法總則的統(tǒng)屬之下的獨立模式。①采此種立法模式的社科版建議稿對傳統(tǒng)債法的處理采用了“總則——分則”的方式,即在“債權總則”編之下,再專設“合同”編和“侵權行為”編。

支持該模式的理由主要包括以下幾點:第一,社會的進步拓展了侵權法的內(nèi)容和范圍,傳統(tǒng)債法體系難以為侵權法提供足夠的發(fā)展空間,需要將其獨立成編以實現(xiàn)充分發(fā)展;第二,侵權行為是債的發(fā)生原因之一,由其所產(chǎn)生的權利義務關系理應受債法的指導;第三,我國作為大陸法系國家之一,民法研究及教育均繼受了大陸法系傳統(tǒng),對侵權之債是債的發(fā)生原因這一認識更是根深蒂固,侵權法獨立成編完全可以解決問題,沒必要徹底脫離債法。

(二)絕對獨立模式概述

所謂絕對獨立模式,是指形式上侵權行為法在法典體系內(nèi)部獨立成編,不受包括債法在內(nèi)的民法典分則中其他部分統(tǒng)屬的獨立模式。以王利明教授為主所提倡的絕對獨立模式使侵權法完全從債法中脫離出來,實現(xiàn)了在民法范圍內(nèi)的徹底獨立。

支持該模式的理由主要有以下幾點:第一,大陸法系傳統(tǒng)模式關注各種債的關系的共性,卻忽視了其個性。傳統(tǒng)債法體系主要是以合同法為中心建立起來的,債的一般規(guī)則很難反映侵權法的發(fā)展狀況,不如將其徹底獨立以得到足夠的發(fā)展空間;第二,債權本質(zhì)上是反映交易的法律形式,以財產(chǎn)給付為內(nèi)容,而侵權責任卻形式多樣,不完全以財產(chǎn)給付為內(nèi)容,所以有必要設立獨立的侵權責任制度而非將其歸于債法之中;第三,債法主要是任意性的法律,而侵權之債則是法律強制的結果,其不同于債的共性,不僅具有補償性還具有懲罰性,基于這種特殊性應將侵權法獨立出來。

三、對我國侵權法立法模式的構想

(一)立法及理論爭議探析

對于我國《民法通則》的立法模式,學界贊同者與否定者最大的分歧就是侵權行為的后果究竟是債還是責任。主張侵權后果為債者以相對獨立說為代表,其遵循傳統(tǒng)大陸法系觀念,認為侵權是債的發(fā)生原因之一,理應受債法制約;主張侵權后果為責任者以支持絕對獨立說的魏振瀛教授為代表,在他的《論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新》一文中,明確闡述了侵權行為引起的后果是責任不是債。②對于該問題的界定,首先,考察羅馬法上債的概念,并沒有區(qū)分債與責任,而是將二者融合為一個單一的“Obligatio”。③日耳曼法雖然對債與責任做了區(qū)分,責任的基本含義是強制取得,但這種強制取得的目的是替代債的履行,因此責任與債也具有了合一性。其次,從現(xiàn)實層面考量,侵權責任產(chǎn)生后受害人有權利請求責任人承擔侵權責任,責任人有義務滿足受害人的該項請求,承擔侵權責任。這種權利與義務發(fā)生在相對人之間的關系完全符合債的特征,即特定當事人之間得請求一定給付的民事法律關系。所以,筆者認為,侵權行為的后果更強調(diào)的是債而非責任,從這點說,相對獨立模式更具合理性。

通過上文比較絕對獨立模式與相對獨立模式,其最大的分歧之一就是債的關系是否一定為財產(chǎn)法律關系。王利明教授認為債的本質(zhì)具有財產(chǎn)性,而侵權責任因其具有多樣性不應歸屬于債法之中,梁慧星教授則持相反觀點。首先,從歷史考察,羅馬法中并不重視債的財產(chǎn)性,而是強調(diào)其“法鎖”的作用,《法學階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”④。其次,在現(xiàn)代法學中,對債的經(jīng)典定義也均認為“債是特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”⑤?！叭缈堑降狼竼⑹?雖其內(nèi)容不以金額為賠償標的,但性質(zhì)上仍屬債權?！雹匏?在侵權責任中,無論是財產(chǎn)性給付還是非財產(chǎn)性給付,都應歸屬于債的范疇。由此可見,在債的本質(zhì)的認定上,相對獨立模式更具科學性。

通過上文對立法及理論中存在爭議的探討,筆者認為相對獨立模式無論在侵權行為的后果認定還是債的本質(zhì)的認定方面都具有一定的優(yōu)越性。但是,在論證了侵權行為法應歸屬于債法之后,相對獨立模式將侵權法獨立成編是否完全合理,尚值得探討。

首先,相對獨立模式雖然在學理上認為侵權法受制于債法總則,并且在體系編排上也使債法總則、合同法與侵權法緊密相連,但如同早期大陸法系代表民法典一樣,該模式并不能在標題上明確體現(xiàn)出侵權法與債法的關系,在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權法與債法距離的遠近而已。其次,考察侵權法的定位,不僅要看其自身在債法中構建的合理性,還要樹立全局觀念,看到債法整體的構建是否科學。債的發(fā)生原因主要有四種:合同之債、侵權之債、不當?shù)美畟c無因管理之債,這四種債的原因應處于并列的位置,但梁稿的相對獨立模式卻將合同與侵權設為形式上同債法總則處于并列地位的獨立的兩編,而將不當?shù)美c無因管理置于具有統(tǒng)領性與原則性地位的債法總則中,無論從邏輯上還是從債法體系自身的協(xié)調(diào)性講,都難免有差強人意之嫌。

(二)“總則編——分則編”模式構想

鑒于相對獨立模式的上述缺陷,筆者認為對于債法“總則——分則”的模式,不僅在內(nèi)容上要體現(xiàn)出來,在體系的表現(xiàn)形式上也要給人一目了然的感覺;同時,對于債主要的四種發(fā)生原因應當給予相同地位的對待,不能因制度內(nèi)涵的大小而區(qū)別對待。但是,由于不當?shù)美c無因管理所包含內(nèi)容確屬太少,如均將其獨立成編,顯然有失妥當,也喪失了債法體系的和諧性。

綜上所有理由,筆者認為,債法在民法典中的構建應當設立為兩編:第一編為債法總則,規(guī)定各種債的具有共性的內(nèi)容;第二編為債法分則,以內(nèi)容的多少為順序分別規(guī)定合同、侵權、無因管理、不當?shù)美姆N制度。在該模式中,筆者主張侵權行為法作為債法分則的一章出現(xiàn),而非將其獨立成編。雖然眾多學者提出侵權法的內(nèi)容與范圍在不斷拓展,傳統(tǒng)債法體系難以為其提供充分的發(fā)展空間,但筆者并不認同。侵權法獨立成編的想法完全沒有對侵權法的本質(zhì)歸屬與債法的整體協(xié)調(diào)做充分考慮,況且侵權法作為債法分則的一章也未嘗不能為其提供一個充足的發(fā)展空間。構建侵權法的立法模式不僅要實現(xiàn)侵權法自身的發(fā)展,還需顧及債法整體的和諧,所以債法的“總則編——分則編”模式更能體現(xiàn)債的本質(zhì)的回歸,也更能體現(xiàn)債法體系的完整與協(xié)調(diào)。當然,這只是筆者的一家之言,筆者也期待未來民法典在多種方案面前能做出最合理的選擇。