張　睿

摘 要：電子證據(jù)是電子技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)的保存、提交便捷，表現(xiàn)形式更加多樣，但其在運(yùn)行中易被破壞。我國《民事訴訟法》將電子證據(jù)作為單獨(dú)的證據(jù)種類是可行的，這將為電子證據(jù)在民事訴訟中的運(yùn)用提供更廣闊的空間。認(rèn)定電子證據(jù)的證明力，必須考查其客觀性、關(guān)聯(lián)性和完整性。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；性質(zhì)；立法；完善

中圖分類號(hào)：D915.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003—0751(2009)03—0100—03

目前在民事訴訟司法實(shí)踐中，電子證據(jù)得到了前所未有的廣泛應(yīng)用，但我國的相關(guān)立法卻相對滯后，理論上有關(guān)電子證據(jù)的許多問題也未討論清楚，為此，筆者撰文探討電子證據(jù)的一些基本問題，并求教于方家。

一、民事訴訟中電子證據(jù)的界定

我國理論界對電子證據(jù)的概念還存在一些爭議，界定的范圍也寬窄不一。如有的學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)是以電子形式存在的，用做證據(jù)使用的一切材料及其派生物；或者說，是借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。①有的學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)是指利用錄音帶、錄像帶、光盤等反映出的圖像和音響及電腦儲(chǔ)存的資料來證明案件事實(shí)的證據(jù)。②還有學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)是“借助現(xiàn)代信息技術(shù)形成的一切證據(jù)”③，“電子證據(jù)是指能夠證明案件真實(shí)情況的，以數(shù)字信號(hào)、模擬信號(hào)為表現(xiàn)形式，由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲(chǔ)的蘊(yùn)涵有案件事實(shí)信息的載體”④。世界各國和地區(qū)的立法對電子證據(jù)的界定也不盡一致。在美國法中，電子證據(jù)是一種以計(jì)算機(jī)為基礎(chǔ)的證據(jù)，終端多樣化的趨勢使任何電子的、數(shù)據(jù)的、磁性的、電磁的、光學(xué)的或者類似性能的相關(guān)技術(shù)產(chǎn)生的信息、記錄以及“信息處理系統(tǒng)”都有可能成為電子證據(jù)。⑤筆者認(rèn)為，從民事訴訟證據(jù)的分類來看，電子證據(jù)是新的電子技術(shù)出現(xiàn)后，原來的證據(jù)類型不能包容的一類證據(jù)，而且隨著電子科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式會(huì)不斷增加。筆者不贊同從表現(xiàn)形式的角度界定電子證據(jù)，也不贊成從以計(jì)算機(jī)為載體的角度界定電子證據(jù)，因?yàn)樽C人證言、書證、視聽資料等都可以借助計(jì)算機(jī)設(shè)備來儲(chǔ)存和展示。基于計(jì)算機(jī)或類似設(shè)備的功能和原理生成的，以數(shù)字化電子信息形式存在和使用的，能證明案件真實(shí)情況的證據(jù)形式就是電子證據(jù)。

與傳統(tǒng)民事訴訟證據(jù)相比，電子證據(jù)具有以下特征：（1）高科技性和無形性。電子證據(jù)是電子技術(shù)這種高科技發(fā)展的產(chǎn)物，是借助電子設(shè)備存在的信息資料，其產(chǎn)生、收集、保全、提交等都不同于傳統(tǒng)證據(jù)。電子證據(jù)的保存、提交具有便捷性，其存在、運(yùn)作也具有無痕性。依據(jù)電子技術(shù)的信息存儲(chǔ)和運(yùn)輸原理，電子證據(jù)的信息其實(shí)就是二進(jìn)制代碼，具有無形性。電子證據(jù)不像書證、物證、證人證言那樣不需要借助任何設(shè)備就可被人直接感知，其本身是無形的，其信息是通過不可用感官感知的數(shù)字編碼來傳遞的。（2）表現(xiàn)形式的多樣性。傳統(tǒng)證據(jù)的外在形式往往是單一的，如書證就表現(xiàn)為紙張、書本等，證人證言就表現(xiàn)為證人的言語，電子證據(jù)在本質(zhì)上是數(shù)字化信息，由于信息輸出形式的多樣性，其在網(wǎng)絡(luò)終端、計(jì)算機(jī)屏幕上的表現(xiàn)形式多種多樣，可以是文字，也可以是圖形，或者借助多媒體技術(shù)表現(xiàn)為音頻、視頻等。不同形式的證據(jù)資料都是電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式之一，在不同的案件中，電子證據(jù)可以通過不同的形式形象生動(dòng)、準(zhǔn)確完整地反映客觀事實(shí)。（3）反映事實(shí)的準(zhǔn)確性和運(yùn)行中的易破壞性。電子證據(jù)是在計(jì)算機(jī)等技術(shù)設(shè)備上按照電子技術(shù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)特性來運(yùn)行的，即以二進(jìn)制代碼轉(zhuǎn)換來傳遞的，其運(yùn)行不受人為因素的影響，可以方便地存儲(chǔ)、使用而不影響表現(xiàn)質(zhì)量，始終保持最初的原始狀態(tài)，真實(shí)地反映事物細(xì)節(jié)，具有很高的準(zhǔn)確性。電子證據(jù)在儲(chǔ)存和傳遞過程中，只要運(yùn)行不出現(xiàn)問題，就可以保持高度的準(zhǔn)確性，不會(huì)出現(xiàn)失真的現(xiàn)象，因而具有較大的證明價(jià)值。同時(shí)，存儲(chǔ)于介質(zhì)中的電子證據(jù)的數(shù)據(jù)信息如果遭遇了技術(shù)故障如系統(tǒng)崩潰或者突然斷電，都會(huì)導(dǎo)致電子證據(jù)內(nèi)容改變或丟失，人為地對電子技術(shù)的數(shù)據(jù)進(jìn)行破壞如刪節(jié)、剪接、使之感染病毒等，也會(huì)導(dǎo)致電子證據(jù)被篡改、偽造或破

壞。

二、民事訴訟中電子證據(jù)的定性

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第63條規(guī)定，證據(jù)有下列幾種：書證；物證；視聽資料；證人證言；當(dāng)事人的陳述；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)筆錄。但該法沒有將電子證據(jù)規(guī)定為一種證據(jù)類型。那么，電子證據(jù)屬于哪一種證據(jù)？對此，學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)有：（1）物證說。認(rèn)為電子證據(jù)屬于物證，物證是以其物質(zhì)屬性、外部特征、存在狀況證明案件真實(shí)情況的物體或痕跡⑥，電子證據(jù)會(huì)在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上留下痕跡，因而屬于廣義的物證。（2）書證說。書證以其內(nèi)容證明事實(shí)的真?zhèn)?，電子?shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式多種多樣，但都是以其內(nèi)容來證明案件事實(shí)。我國《合同法》也將電子數(shù)據(jù)歸入傳統(tǒng)的書面合同形式，該法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！背謺C說的學(xué)者認(rèn)為，普通的書證是以文字符號(hào)等方式將內(nèi)容記錄在紙張上用以證明案件事實(shí)，電子證據(jù)只不過是以數(shù)字化的二進(jìn)制代碼方式將用以證明案件事實(shí)的內(nèi)容記載在電子設(shè)備存儲(chǔ)介質(zhì)上而已，兩者的記錄方式不同，但在證明事實(shí)上具有相同的功能，因而應(yīng)將電子數(shù)據(jù)看做書證。（3）鑒定結(jié)論說。該說認(rèn)為，如果當(dāng)事人對電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑，可以由法院指定相關(guān)專家對電子證據(jù)進(jìn)行鑒定，確定其能否成為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)?！叭魏坞娮訑?shù)據(jù)都必須借助于一定的硬件和軟件才能體現(xiàn)其本來的記錄目的，而編制、使用軟件屬于一種專業(yè)技術(shù)，而且只能通過制作者或?qū)I(yè)工業(yè)者的技術(shù)鑒定才能體現(xiàn)其本來面目，從使用電子數(shù)據(jù)必須經(jīng)過鑒定的角度分析，其鑒定結(jié)論的屬性比較明顯?！雹撸?）視聽資料說。電子證據(jù)屬于視聽資料是學(xué)界的多數(shù)說，該說認(rèn)為，電子證據(jù)與視聽資料在許多方面有相似之處。視聽資料是可視、可聽的錄音、錄像等資料，電子證據(jù)中的內(nèi)容也是可視、可聽的，而且電子證據(jù)與視聽資料都是借助磁、電介質(zhì)等電子技術(shù)的非傳統(tǒng)媒介存在的，需借助一定的設(shè)備、以一定的方式轉(zhuǎn)化之后才能被人們直接感知，電子證據(jù)與視聽資料的原件與復(fù)件也都完全相同。持此說的學(xué)者提出，有的司法解釋已將電子證據(jù)歸屬于視聽資料，如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定，調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體；《北京市高級人民法院關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定》第三條第七款規(guī)定的視聽資料包括錄音錄像資料和電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電子數(shù)據(jù)等電腦儲(chǔ)存資料。也有學(xué)者提出，一些立法文件如有的行政規(guī)章將視聽資料與電子證據(jù)并列作為證據(jù)，如國家審計(jì)署自2004年4月1日起施行的《審計(jì)機(jī)關(guān)審計(jì)項(xiàng)目質(zhì)量控制辦法(試行)》第31條規(guī)定，審計(jì)證據(jù)的形式包括書面證據(jù)、實(shí)物證據(jù)、視聽或者電子數(shù)據(jù)資料、口頭證據(jù)、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄以及其他證據(jù)，第36條規(guī)定“審計(jì)人員在收集視聽資料或者電子數(shù)據(jù)資料時(shí)，應(yīng)當(dāng)注明制作方法、制作時(shí)間……”。（5）還有一些學(xué)者提出，電子證據(jù)不是一定屬于某一種現(xiàn)行類型的證據(jù)種類，即其不是一種獨(dú)立的證據(jù)形式，各種傳統(tǒng)的證據(jù)形式都可以表現(xiàn)為電子證據(jù)如電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述等，電子證據(jù)只是傳統(tǒng)證據(jù)的演變形式。

筆者認(rèn)為，如果從電子證據(jù)的形成機(jī)制和整體特征上來考察，將電子證據(jù)納入傳統(tǒng)證據(jù)中的任一種類都不妥當(dāng)。首先，在本質(zhì)上，電子證據(jù)與物證是存在明顯區(qū)別的，物證是以物體的能夠?yàn)槿怂^察的物質(zhì)屬性、外部特征、存在狀況等對案件事實(shí)進(jìn)行證明，而電子證據(jù)顯然不是以其外部特征狀況來證明案件，起證明力的是其內(nèi)容，即使電子證據(jù)會(huì)在電子設(shè)備上留下痕跡，那也是人所不能觀察的痕跡，因此，電子證據(jù)不能歸入物證。其次，《合同法》將以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同歸于書面合同，只是將數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的紙面形式同歸為實(shí)體法意義上的書面形式，但卻不是承認(rèn)此兩者在證據(jù)類型上同為書證，因?yàn)闀嫘问降淖C據(jù)并不一定就是書證，如證人證言、勘驗(yàn)筆錄都可能表現(xiàn)為書面形式卻并不是書證。數(shù)據(jù)電文為書面形式也不等于其屬于書證。而且，電子證據(jù)除了包括數(shù)據(jù)電文等可以以書面形式存在的證據(jù)外，還包括大量的電子數(shù)據(jù)交換、智能卡信息、手機(jī)短信息記錄、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器記錄等形式的證據(jù)，電子證據(jù)中的內(nèi)容以機(jī)器語言編寫，在輸入、輸出時(shí)都經(jīng)過了一系列轉(zhuǎn)換，其在以書面形式輸出前是借助電子技術(shù)以磁性物、光介質(zhì)等無形信息方式存在的，與書證的表達(dá)形式并不相同，將一些電子數(shù)據(jù)視頻文件以連續(xù)播放的畫面形式展現(xiàn)的電子證據(jù)也歸入書證顯然不合理。再次，鑒定結(jié)論是具有專門技術(shù)的專家就專門性問題所作的鑒定，電子證據(jù)是對電子信息證據(jù)的稱呼，電子證據(jù)在真實(shí)性有疑問時(shí)也可以予以鑒定，但正如對書證、物證的鑒定不能否認(rèn)書證、物證等證據(jù)形式的獨(dú)立性一樣，對電子證據(jù)的鑒定也不能否認(rèn)其單獨(dú)作為證據(jù)的資格，因而將電子證據(jù)歸入鑒定結(jié)論不合適。最后，許多學(xué)者將電子證據(jù)歸入視聽資料，這在一定階段具有合理性，因?yàn)殡娮幼C據(jù)是一種隨著電子技術(shù)的應(yīng)用出現(xiàn)的證據(jù)，在許多視聽資料也是借助電子技術(shù)存在的時(shí)候，二者有著密切的關(guān)系。但電子證據(jù)與傳統(tǒng)的視聽資料在技術(shù)上是不同的，如后者的復(fù)制和修改很容易被發(fā)現(xiàn)，但對電子證據(jù)的修改或刪節(jié)是不易被發(fā)現(xiàn)的，將一些在網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的數(shù)據(jù)歸入電子證據(jù)是不合理的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，將電子證據(jù)從現(xiàn)有證據(jù)類型中獨(dú)立出來將是立法趨勢，如加拿大1999年就通過了《統(tǒng)一電子證據(jù)法》。我國將電子證據(jù)作為單獨(dú)的證據(jù)種類也是可行的，這將為電子證據(jù)在民事訴訟中提供更廣闊的作用空間。

三、民事訴訟中電子證據(jù)的真實(shí)性判斷與證明力

如何判斷民事訴訟中電子證據(jù)的真實(shí)性？在傳統(tǒng)書面合同中，當(dāng)事人對合同進(jìn)行簽字是合同成立、生效的條件，當(dāng)事人的親筆簽字或手寫簽字是合同書存在的有力證明，屬于真實(shí)性強(qiáng)的證據(jù)原件，但在電子商務(wù)中，人們不再以書面簽字進(jìn)行意思表示，交易雙方在貿(mào)易中可能不見面，電子簽名代替了書面簽名。電子簽名一般是指以非對稱加密方法產(chǎn)生的數(shù)字簽名或者以指紋、聲波紋、視網(wǎng)膜紋等生理特征為標(biāo)志的簽名，這種簽名只能由當(dāng)事人本人使用，可以確認(rèn)當(dāng)事人身份和電子簽名文件的資料內(nèi)容，因而是認(rèn)定電子證據(jù)真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)之一。民事訴訟中對電子證據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生懷疑時(shí)，重點(diǎn)是審查電子簽名的過程是否安全?！半娮雍灻梢越柚谝欢ǖ墓ぞ吆驮O(shè)備，以人們能感知的形式顯示，因此它是客觀存在的，具有真實(shí)性。沒有被惡意修改、刪除、假冒的電子簽名的客觀性、真實(shí)性是毋庸置疑的，它不包含人的主觀因素，比任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都要客觀、真實(shí)。”⑧另外，如果對電子證據(jù)的真實(shí)性出現(xiàn)爭議，當(dāng)事人可以申請鑒定。電子證據(jù)的鑒定也要遵循最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條及其他法律性文件中所規(guī)定的鑒定程序。

許多國家對電子證據(jù)的證明力只作原則性規(guī)定而不作硬性規(guī)定，一般由國家規(guī)定認(rèn)定電子證據(jù)證明力的規(guī)則和電子技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以指導(dǎo)并約束法官對電子證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。學(xué)者也指出：“在對證據(jù)的取舍和認(rèn)定上，每一個(gè)法官都會(huì)程度不同地運(yùn)用自由心證原則。所以，法律沒有必要給司法人員評判電子證據(jù)設(shè)置過多的障礙。”⑨在我國，認(rèn)定電子證據(jù)的證明力除要考查電子證據(jù)的客觀性外，還要考查其關(guān)聯(lián)性和完整性。“關(guān)聯(lián)性，又稱相關(guān)性，即民事證據(jù)必須同待證的案件事實(shí)存在客觀的聯(lián)系”⑩，聯(lián)系的密切程度與證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)有很大關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)容易被偽造、篡改，因而屬間接證據(jù)，其實(shí)，與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，不能籠統(tǒng)地說電子證據(jù)屬于直接證據(jù)還是間接證據(jù)，能直接證明案件事實(shí)的電子證據(jù)就是直接證據(jù)。完整性是指電子證據(jù)的內(nèi)容是否經(jīng)過非必要的添加或刪減，這是對電子證據(jù)進(jìn)行證明力判斷時(shí)必須考察的特殊因素，因?yàn)殡娮幼C據(jù)很容易被人為地添加或刪減。對電子證據(jù)完整性的判斷需要借助計(jì)算機(jī)專家的技能來進(jìn)行。

四、我國民事訴訟中電子證據(jù)立法的完善

當(dāng)前我國立法中沒有明確使用電子證據(jù)概念，但承認(rèn)了電子證據(jù)在民事訴訟中的應(yīng)用，如最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條的規(guī)定。一些地方性法規(guī)中也有對電子證據(jù)的單獨(dú)性規(guī)定，如《廣東省電子交易條例》第33條規(guī)定，電子商務(wù)是指通過電子網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的產(chǎn)品及服務(wù)的貿(mào)易活動(dòng)的全過程，主要包括信息搜尋、訂貨與支付、運(yùn)輸三個(gè)階段。該條例第八條規(guī)定，在電子交易過程中，安全的電子簽名與書面簽名具有同等效力；第九條規(guī)定，以安全的電子簽名方式簽署的電子記錄為安全的電子記錄?！渡虾Ｊ袊H經(jīng)貿(mào)電子數(shù)據(jù)交換管理規(guī)定》第二條規(guī)定，本規(guī)定所稱的EDI是指國際貿(mào)易、通關(guān)、運(yùn)輸?shù)冗^程中，計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之間按照商定的標(biāo)準(zhǔn)格式進(jìn)行電子數(shù)據(jù)交換的一種手段。

整體來看，我國電子證據(jù)立法還處于起步階段，沒有形成體系性的法律規(guī)范，對電子證據(jù)概念本身還沒有一個(gè)清晰的界定，只是出現(xiàn)了大量的強(qiáng)調(diào)某方面技術(shù)特征的概念如電子數(shù)據(jù)交換、數(shù)據(jù)電文、電子報(bào)文等。目前急需明確電子證據(jù)的含義、取證與保全、質(zhì)證與認(rèn)證規(guī)則及其證明力問題。在立法模式上，可以在制定證據(jù)法時(shí)一步到位地解決電子證據(jù)制度的立法問題；也可以采取漸進(jìn)式立法，先以部門規(guī)章的形式規(guī)范各個(gè)領(lǐng)域的電子證據(jù)，再出臺(tái)有關(guān)電子證據(jù)的司法解釋來規(guī)范司法審判中的電子證據(jù)應(yīng)用問題，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)制定單行的電子證據(jù)法。在電子證據(jù)的證明力問題上，審判人員要從關(guān)聯(lián)性、真實(shí)性、完整性等方面進(jìn)行綜合判斷，區(qū)分直接證據(jù)與間接證據(jù)，并適用非法證據(jù)排除規(guī)則甄別電子證據(jù)，通過質(zhì)證為當(dāng)事人所認(rèn)可的電子證據(jù)、附有電子簽名的電子證據(jù)、經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)對真實(shí)性進(jìn)行鑒定的電子證據(jù)，均可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。“對電子證據(jù)的收集、判斷、運(yùn)用有一個(gè)逐步完善、逐步規(guī)范的過程，在很大程度上有賴于技術(shù)的發(fā)展和推廣?！?11)隨著電子技術(shù)的普及運(yùn)用，完善電子證據(jù)立法勢必成為推進(jìn)我國證據(jù)制度現(xiàn)代化的迫切需要。

注釋

①⑤參見何家弘主編《電子證據(jù)法研究》，法律出版社，2002年，第5、288頁。

②參見江偉：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社，1999年，第478頁。

③參見劉品新：《中國電子證據(jù)立法研究》，中國人民大學(xué)出版社，2005年，第8頁。

④邱業(yè)偉等：《電子證據(jù)的法律地位新探——案件事實(shí)信息理論在電子證據(jù)中的作用》，《重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第2期，第33頁。

⑥參見劉金友：《證據(jù)法學(xué)（新編）》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第106頁。

⑦參見陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社，2002年，第234頁。

⑧王繼福：《電子簽名的民事證據(jù)法考察》，《科技與法律》2008年第2期，第68頁。

⑨(11)屈慶東、汪忠玲：《電子證據(jù)及司法應(yīng)對》，《山東審判》2008年第2期，第109、109頁。

⑩宋爽：《電子證據(jù)在我國的證據(jù)能力芻議》，《中國檢察官》2008年第4期，第29頁。

責(zé)任編輯：林 墨