摘 要：作為社會整合媒介的法律產(chǎn)生于社會成員交往合作的需要，法在更廣闊的社會領(lǐng)域為那些既承認(rèn)相互平等、又愿意維持合作并繼續(xù)做陌生人的社會主體提供了交往、溝通的橋梁。交往合作既是現(xiàn)代法律合法性的基礎(chǔ)，又是多元社會法律合理性的保障，從這個意義上說，社會主體的交往合作構(gòu)成了法律的真正源泉。

關(guān)鍵詞：法律；交往合作；合法性；合理性

中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1003—0751(2009)03—0094—03

一、法產(chǎn)生于社會成員交往合作的需要

關(guān)于法的起源曾有過各種不同的假想和學(xué)說，如神創(chuàng)說、暴力說、契約說、發(fā)展說、合理管理說等，這些假說之間雖然存在著區(qū)別和差異，但都有一個共同的指向，即法起源于社會成員交往合作的需要。

1.法起源于對社會行為的調(diào)整。關(guān)于法的起源問題，恩格斯曾經(jīng)有過精彩的論述：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)生的行為用一個共同的規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。隨著法律的產(chǎn)生，就必然產(chǎn)生了以維護法律為職責(zé)的機關(guān)——公共權(quán)力，即國家?！雹侔凑者@一邏輯，法的起源大致經(jīng)歷了以下階段：從個別行為調(diào)整到行為習(xí)慣，從習(xí)慣到習(xí)慣法，從習(xí)慣法到成文法。在此期間，以生產(chǎn)、分配和交換為主要表現(xiàn)形式的社會成員的交往互動是法產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)，從對人們行為的個別調(diào)整到“規(guī)范性調(diào)整的出現(xiàn)是法律起源過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)”。②

2.法調(diào)整社會行為的目的是為了滿足交往合作。交往行為理論者根據(jù)行為人與世界之間的不同關(guān)系，將人類的社會學(xué)意義上的行為劃分為四種模式：目的（策略）行為、規(guī)范調(diào)節(jié)行為、戲劇行為和交往行為，這些行為分別反映了行為人同客觀世界、社會世界、主觀世界以及行為人之間的相互關(guān)系。在交往合作期間，語言是社會整合的首要源泉和媒介，語言溝通是社會行為的基本協(xié)調(diào)機制。為了便于規(guī)范和調(diào)節(jié)主體行為，克服語言自身的不確定性及其使用上的片面性，增強語言的約束力和強制性，防止目的（策略）行為、扭曲的戲劇行為對正常社會交往關(guān)系的侵蝕，法律這種具有確定性、明確性和外在強制性的社會整合機制便應(yīng)運而生了。

3.法的內(nèi)容反映的是人的交往互動關(guān)系。人是社會的動物，人的行為及其調(diào)整不僅是個人理性或道德自律的結(jié)果，更是社會化的產(chǎn)物?！叭酥袨榘岛穗H關(guān)系（interpersonal relation），進而也暗示著溝通。因此法律提供了人之行動的一種框架，那么法律也就為人的溝通提供了一種框架?！雹鄯ň褪且谶@種自然性與社會性、個體性與群體性之間尋求和實現(xiàn)一種平衡。從實際內(nèi)容看，以關(guān)注個體行為為邏輯起點，法形成了以權(quán)利義務(wù)為核心范疇的社會關(guān)系規(guī)范體系。對這種權(quán)利和義務(wù)既不能從單個主體出發(fā)作孤立的理解，也不能從規(guī)范文本出發(fā)作靜止的認(rèn)識，而必須作系統(tǒng)的、動態(tài)的把握。因為“權(quán)利畢竟不是一支槍，也不是一臺獨角戲。它是一種關(guān)系、一種社會慣例，而在那兩者的根本方面，它是關(guān)聯(lián)性的一種表達(dá)。權(quán)力（利）是一些公共的主張，既包括針對他人的資格要求，也包括對他人所負(fù)的種種義務(wù)。從表面上看，它們至少是一種形式的社會合作——毫無疑問（不是自發(fā)的合作，而是高度組織化的合作），但歸根到底，仍然是合作”④，同時，權(quán)利（力）反映的是一種人際關(guān)

收稿日期：2009—02—05

作者簡介：李貴成，男，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，河南省人民檢察院檢察委員會委員。

系，而不是某種東西；它們是在建制上確定的規(guī)則，明確規(guī)定什么人可以彼此做什么。權(quán)利所指的是做而不是有，是使行動成為可能或給行動施加限制的社會關(guān)系。

法的起源、目的和內(nèi)容表明，法為社會成員提供了交往合作的橋梁，形成了社會生活中的互動關(guān)系。在小型、簡單的社會中，語言作為社會整合的首要源泉和媒介在社會成員的行為過程中發(fā)揮了基礎(chǔ)性的溝通功能，而在大型、匿名的現(xiàn)代陌生人社會，法在更廣闊的社會領(lǐng)域為那些既承認(rèn)相互平等、又愿意維持合作并繼續(xù)做陌生人的社會主體提供了交往、溝通的橋梁。法作為一種規(guī)范所發(fā)揮的溝通、橋梁作用的特點在于它所聯(lián)結(jié)的是行為者的行為互動，而不僅僅是語言互動或心理暗示?！耙?guī)則的規(guī)范性特征不能僅僅被化約為某種心理上的愿望或期待，或者來自規(guī)范發(fā)出者（norm瞫ender）或規(guī)范接受者（norm瞨eceiver）的愿望。法的規(guī)范性特征顯然導(dǎo)因于規(guī)范發(fā)出者與規(guī)范接受者之間的一種互動，如果出自于某人或某個機構(gòu)的一個命令或規(guī)劃的權(quán)威性不被那些被期待適用它的人們所接受，該命令或規(guī)則就只是僵死的文字（dead letter）而已。因此，‘書本上的法（law in book）與‘行動中的法（law in action）的區(qū)別得到闡釋?！雹輳母鼮閺V泛的領(lǐng)域和行為關(guān)系看，法同樣溝通了法律發(fā)出者之間和接受者之間的互動與交往關(guān)系。誠如交往行為理論者哈貝馬斯所言，由于法尤其是現(xiàn)代法具有“知識系統(tǒng)”和“行動規(guī)則系統(tǒng)”一身兼二任的特性，也由于它所具有的外部制裁的強制力和合理推動的同意的內(nèi)涵，所以它把自由而平等的法律團體結(jié)合成為一個現(xiàn)代法律

共同體。

二、交往合作是現(xiàn)代法合法化的基礎(chǔ)

在以往的理論和實踐中，人們主要從形式合法化和實質(zhì)合法化兩個維度去關(guān)注法的合法化問題，但事實上這兩個方面不僅是交叉的，而且應(yīng)作動態(tài)的理解，這種動態(tài)理解就是我們所要主張的第三種維度——交往互動的合法化。

1.形式合法化。形式合法化所關(guān)切的是立法過程及其外在表現(xiàn)形式的合法性問題，主要包括實證法由誰來制定和頒布，立法主體行使立法權(quán)的權(quán)力來源及其正當(dāng)性如何，法律承受者為何有義務(wù)接受并服從這些法律，立法要遵守什么樣的程序以及法律體系的結(jié)構(gòu)如何。近代立法的形式合法化主要經(jīng)歷了強勢政治權(quán)威賦予立法合法性、公民同意（也就是盧梭的社會契約論思想）賦予立法合法性、程序賦予立法合法性三個發(fā)展階段。關(guān)于法的形式合法化，迄今為止的理論實際上觸及到了兩個問題，一是法律發(fā)出者與接受者的關(guān)系問題，另一個是公共意志和意識的形成過程問題。社會契約論、“三權(quán)分立”理論的創(chuàng)立和代議制民主的實踐為處理法律發(fā)出者與法律接受者的關(guān)系提供了一個實際模式，但它并沒有解決這些理論和制度的最初設(shè)計者所擔(dān)心的“多數(shù)人暴政”的問題。程序賦予合法性的程序正當(dāng)主義說到底仍然是法律系統(tǒng)內(nèi)部“第一性規(guī)則”與“第二性規(guī)則”的關(guān)系問題，這樣公共意志和意識的形成過程就被曲解為一個在法律封閉系統(tǒng)內(nèi)部的論證過程，而且，“第一性規(guī)則”自身的合法性與正當(dāng)性也同樣有待論證。

2.實質(zhì)合法化。實質(zhì)合法化所關(guān)切的是從道德與社會正義等價值判斷的視角出發(fā)，對法律的社會可接受性給定一些最低標(biāo)準(zhǔn)。對法的實質(zhì)合法化問題的關(guān)注導(dǎo)因于法與道德的實體關(guān)系，但后來的發(fā)展表明它已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法與道德這兩個范疇和領(lǐng)域。實質(zhì)合法化雖然涉及法律政策的內(nèi)容，但它不是一個探討法律具體內(nèi)容的命題，而是包含著共和主義與自由主義、個體主義與社群主義的觀念平衡，個體利益與群體利益的關(guān)系界分，社會成員多數(shù)與少數(shù)、主流與邊緣、強勢群體與弱勢群體之間的利益博弈，權(quán)利與義務(wù)的辯證關(guān)系等一系列宏觀性、根本性的決策指導(dǎo)思想。從立法歷史看，法的實體合法化經(jīng)由了早期以神的旨意為本位的神本主義、中世紀(jì)封建社會以宗教權(quán)威或世俗政權(quán)為本位的權(quán)本主義、資本主義制度建立初期以商品和貨幣為本位的物本主義、20世紀(jì)福利國家以社會公共利益為本位的社本主義以及晚近以來以法律共同體中的人為本位的人本主義的發(fā)展軌跡，與之相應(yīng)，政治決策和法的實質(zhì)合法性分別從這些給定的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)中得到論證。事實上，自20世紀(jì)以來，隨著社會福利法的出現(xiàn)和福利國家的興起，無論在西方還是東方，傳統(tǒng)的形式平等法都呈現(xiàn)出了一種向?qū)嵸|(zhì)平等化過渡的趨勢。在私法領(lǐng)域，這種趨勢更為突出和令人矚目，因為“社會正義的視角要求對形式上平等、但事實上有差別的種種法律關(guān)系作重視分化的詮釋，從而同樣的法律范疇和法律建制履行不同的社會功能”⑥，以便使“在變化了的社會條件下（就像在福利國家模式中所感受的那樣），法律自由的原則必須通過對現(xiàn)行法律的實質(zhì)化、通過創(chuàng)造新型的權(quán)利而得到實施”⑦，這種變化，既是法律實質(zhì)合法化的產(chǎn)物，又為評判法律實質(zhì)合法化提供了全新的和更實在的標(biāo)準(zhǔn)。

3.交往合作合法化。如前文所述，實證法的合法化問題是政治決策和制定法律的首要和根本性的問題，形式合法化與實質(zhì)合法化又是交織在一起而在實踐中無法且不能夠人為割裂開來的問題，所以形式合法化理論只能為法的合法化命題提供一個論證起點，而實質(zhì)合法化理論尤其是頗有啟發(fā)意義的羅爾斯的正義理論也只能夠為該論證提供一個論據(jù)甚至是部分結(jié)論，其并未提供一個令人信服的論證過程。在此過程中，聯(lián)結(jié)命題、論據(jù)和最終結(jié)論的媒介只能是自主平等和理性的社會主體的交往互動行為，即“立法的合法性要由民主程序來加以解釋，而民主程序保證了公民的政治自由。只有當(dāng)公民們同時把自己視為法律的制定者，并且認(rèn)識到作為接受者必須遵從這些法律的時候，他們在政治上才能是自主的”，“如果缺少共同的民主立法過程可供自由而平等的公民參與其中，也就沒有什么正當(dāng)?shù)姆煽裳浴薄＂?/p>

基于以上原因，法律合法化的根本問題應(yīng)當(dāng)是在程序上為社會主體提供一個交往、溝通與合作地探討真理的框架，這個框架應(yīng)當(dāng)是一種融形式與實質(zhì)、程序與實體、法律發(fā)出者與接受者、個體與共同體等相對應(yīng)的兩極為一體，變“給定的”結(jié)果為動態(tài)的互動過程的進路，藉此人們可以從多個層面、多個維度對合法化進行評判?！皬淖V系上看，人們可以考察立法機關(guān)是否有權(quán)制定這一規(guī)則，是否以恰當(dāng)?shù)姆绞綇倪m格的上級機關(guān)獲得授權(quán)。就程序來說，人們可以核實規(guī)則的制定是否遵循了既定的程序，是否遵循了基本的程序規(guī)則。就內(nèi)容而言，人們可以追問規(guī)則是否與法律制度的基本規(guī)則和基本價值相一致，是否與社會主流意識形態(tài)相一致。對裁判的合法化而言，人們也可以對法官的權(quán)限、裁判的程序和內(nèi)容等方面進行評

判?！雹?/p>

三、交往合作是現(xiàn)代多元社會法律合理化的保障

現(xiàn)代社會的突出問題是社會合理性問題，現(xiàn)代法治的發(fā)展與困境也就集中在了合理性與合理化問題上。尤其是在多元化背景下，各社會階層的矛盾和沖突、社會成員間的糾紛主要來源于現(xiàn)實規(guī)范和秩序的合理與否以及主體行為的合理與否，而解決這些矛盾、沖突和糾紛的根本途徑也依賴于一種合理的、可接受的實證法規(guī)范和一個合理的論證程序。于是，合理化這個原本是社會學(xué)范疇的標(biāo)準(zhǔn)被引入到法和法學(xué)領(lǐng)域，越來越受到人們的關(guān)注。

1.韋伯的目的—工具合理性理論。在馬克斯?韋伯看來，社會行為有合理性的和非合理性的，合理性行為又分為目的—工具合理性行為和價值合理性行為，但總的說來二者處于不相容的對立之中。韋伯從形式主義法律觀那里引出了法律的形式特征，認(rèn)為法律的合理性應(yīng)當(dāng)是一種在狹義上、在道德中立的意義上理解的合理性。韋伯的法律合理性理念是有重大缺陷的：首先，他的合理性是一種排除道德考量的合理性。韋伯主張法與道德二分法，堅持法律與道德的相互獨立，即法律擁有一種自己獨有的、不依賴于道德的合理性；法律合理化主要是“形式合理化”而非“實質(zhì)合理化”，法律必須能夠僅僅根據(jù)自己的形式特征來為以法律形式行使的統(tǒng)治提供合法性，進而他反對資產(chǎn)階級形式法的“實質(zhì)化”趨勢。其次，韋伯的法律合理性說到底是一種目的——工具合理性。在韋伯看來，現(xiàn)代法不過是現(xiàn)代社會實現(xiàn)政治秩序及“法律型統(tǒng)治”的手段，因此，他強調(diào)現(xiàn)代法同合理的國家行政統(tǒng)治之間的功能性聯(lián)系，認(rèn)為歸根到底，法律的合理性是實現(xiàn)社會控制的合理性而非社會性整合的合理性，從而忽視了法律所規(guī)范和調(diào)整的現(xiàn)實生活的合理化問題。

2.帕森斯的社會功能結(jié)構(gòu)合理性理論。帕森斯繼承并發(fā)展了韋伯的合理性理論，認(rèn)為任何社會系統(tǒng)在滿足其基本生存需要的過程中分化出了經(jīng)濟、政治、法律、親屬四個子系統(tǒng)，任何一種系統(tǒng)都應(yīng)具有四種功能，即適應(yīng)功能、目標(biāo)實現(xiàn)功能、整合功能和模式維持功能，一個系統(tǒng)的運行狀態(tài)是否穩(wěn)定首先取決于它是否是擁有滿足一般功能需求的系統(tǒng)，其次取決于這些系統(tǒng)之間是否存在著跨越邊界的對流式交換關(guān)系。在帕森斯看來，作為整個社會系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)，法律系統(tǒng)執(zhí)行的是社會的整合功能以保證整個社會的團結(jié)與和諧；從政治權(quán)力的法律化角度出發(fā)考察現(xiàn)代憲政國家，法律的合理性在于一種社會功能結(jié)構(gòu)的合理性。但是，帕森斯首要關(guān)注的是社會在沒有外力介入的情況下為何能夠自發(fā)產(chǎn)生合理的秩序，他認(rèn)為，社會中存在著一種先于每一個人的規(guī)范秩序，這種秩序來源于社會成員對社會的一致性理解，借助于個人的社會化這一內(nèi)化過程，社會成員得以共享這種秩序，當(dāng)社會成員按照規(guī)范秩序所規(guī)定的規(guī)則行動時，社會就避免了“失范”或“戰(zhàn)爭”，從而產(chǎn)生了社會中穩(wěn)定的事實秩序。帕森斯的社會功能結(jié)構(gòu)合理性理論是有缺陷的：首先，法與政治、法與權(quán)力是同源的和互為前提的，無論在理論上還是在事實上二者都不能分割或分離；其次，法律既是社會整合的媒介，又要從社會的其他子系統(tǒng)中取得合法性內(nèi)容，接受其檢驗，而不是自給自足；最后，法律子系統(tǒng)與整個社會系統(tǒng)的關(guān)系說到底是人的行為的互動關(guān)系，而不僅僅是系統(tǒng)之間跨越邊界的對流式交換關(guān)系。

3.交往合作的合理性理論。法律的合理性首先應(yīng)當(dāng)是一種道德的合理性，法律只有在交往合作的道德實踐意義上是“合理的”，才能夠在特定社會條件下使得合法律性的合法性成為可能，即合法律性的合法性是不能用一種獨立的、與道德分離的合理性來解釋的，它必須追溯到法律和道德的一種內(nèi)在聯(lián)系，這種內(nèi)在聯(lián)系過程就是主體的交往合作。社會主體交往合作式的商談程序是滿足法律合理性的基本而必要的程序，因為要使法律的道德實踐意義上的合理內(nèi)核顯示出來，首先必須分析規(guī)范論證和有約束力之規(guī)則的運用中的公平性觀念是怎樣能夠在現(xiàn)行法律、立法程序和司法程序之間確立了建構(gòu)性聯(lián)系的，對此只有交往合作的商談程序才能夠做到。法律的合理化是社會主體理性、能動、合作地尋求真理的結(jié)果，合作地尋求真理的交往主體能夠作為自由而平等的人參與到這種真理追求過程中，通過自我反思性的學(xué)習(xí)和認(rèn)知過程，實現(xiàn)法律無強制的強制。這種向所有相關(guān)者開放的論辯進路全面而有效地解決了主體自主性、多元性以及法律道德性、強制性與自律性之間的矛盾和張力，對化解因合理性而引發(fā)的法治國危機無疑是一劑良藥。

注釋

①《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社，1972年，第211頁。

②李龍主編《法理學(xué)》，人民法院出版社，2003年，第88頁。

③⑤⑦⑧⑨［比］馬克?范?胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社，2008年，第13、28、498、84、337頁。

④⑥［德］哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003年，第111、496頁。

責(zé)任編輯：林 墨