[摘 要]刑事和解作為一種中國(guó)化的恢復(fù)性司法制度，其基本價(jià)值是一種追求受害人、被告人和國(guó)家利益的“三贏”的訴訟方式。這為我國(guó)的刑事司法制度改革提供了一個(gè)嶄新的思路。這一制度在我國(guó)已有嘗試，并取得一定的成績(jī)。但是由于我國(guó)法律制度的不完善，導(dǎo)致實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)了一些問題。所以進(jìn)一步研究刑事和解制度的完善有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

[關(guān)鍵詞]恢復(fù)性司法 刑事和解 文化 和諧社會(huì) 構(gòu)想

作者簡(jiǎn)介：范曉嬋（1979-），女，山西運(yùn)城人，太原科技大學(xué)2006級(jí)訴訟法學(xué)碩士研究生，中北大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院法學(xué)系教師。

一、刑事和解制度的概述

（一）刑事和解的概念

對(duì)于刑事和解制度的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)該從廣義和狹義的角度來(lái)理解。從廣義上講，刑事和解有三種模式：加害人-被害人自行和解模式、司法調(diào)解模式和人民調(diào)解委員會(huì)模式。本文所講的刑事和解是指加害人-被害人自行和解模式，即加害人和被害人經(jīng)過(guò)自行協(xié)商，就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成書面協(xié)議，使被害人不再追究加害人的刑事責(zé)任的糾紛解決方式。國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)過(guò)審查后，可以接受雙方的協(xié)議和被害人的請(qǐng)求，對(duì)于嫌疑人或被告人不再或者減輕或者從輕追究刑事責(zé)任。

（二）刑事和解制度的特征

刑事和解制度具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1．緩和性

刑事和解制度的解決機(jī)制，注重加害人和被害人之間矛盾的緩和，甚至化干戈為玉帛，這對(duì)于我們這樣一個(gè)熟人社會(huì)，具有較強(qiáng)的吸引力。

2．自主性

刑事和解協(xié)議取決于雙方當(dāng)事人的自由意志，和解與否、和解形式完全由當(dāng)事人來(lái)決定，國(guó)家專門機(jī)關(guān)只對(duì)和解的條件、過(guò)程和內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督和審查，并不直接干預(yù)和解協(xié)議的達(dá)成。

3．互利性

刑事和解的解決機(jī)制作為對(duì)犯罪行為的一種變通處理，加害人和被害人雙方能夠達(dá)成和解，自然經(jīng)過(guò)了一番的利益爭(zhēng)奪和放棄，各自有所滿足。加害人通過(guò)悔過(guò)，自覺承擔(dān)行為后果責(zé)任的前提下得到減輕刑罰。被害人通過(guò)協(xié)商對(duì)話，得到精神和物質(zhì)上的雙重補(bǔ)償，還緩和了雙方的關(guān)系，避免了傳統(tǒng)訴訟方式的種種后遺癥。

通過(guò)上面的闡述，我們認(rèn)識(shí)到刑事和解是一種獨(dú)特的刑事案件解決方式。作為一種舶來(lái)品，那么它在中國(guó)有沒有存在的基礎(chǔ)呢？

（三）刑事和解制度的基礎(chǔ)

對(duì)于刑事和解制度的基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為應(yīng)該從其本源、本土化的構(gòu)建和現(xiàn)實(shí)利益這三個(gè)角度來(lái)研究其理論基礎(chǔ)。

1．刑事和解制度的本源

刑事和解制度的目的就是要求被害人和加害人由對(duì)抗性的關(guān)系轉(zhuǎn)變一種合作性的關(guān)系，這與許多西方國(guó)家體現(xiàn)恢復(fù)性司法理念的辯訴交易等協(xié)商性司法制度是一致的。所以從本源上來(lái)講，刑事和解制度的理論基礎(chǔ)是恢復(fù)性司法，是恢復(fù)性司法中國(guó)化的表現(xiàn)。該理論主張犯罪是對(duì)社會(huì)中的個(gè)人權(quán)益的侵害，是對(duì)社會(huì)和平與安全的威脅，對(duì)犯罪的處理應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮被害人、犯罪行為人以及社會(huì)的作用。

2．刑事和解制度本土化的理論基礎(chǔ)

刑事和解制度作為恢復(fù)性司法中國(guó)化的表現(xiàn)，也應(yīng)該結(jié)合中國(guó)的歷史傳統(tǒng)和國(guó)情來(lái)尋求其理論基礎(chǔ)。在中國(guó)，和解有著深厚的傳統(tǒng)文化土壤。有學(xué)者將中國(guó)文化精髓概括為“和合”文化。從我國(guó)古代的大思想家孔子所言的“立之用，和為貴”，道家主張的“合異以為同”，到董仲舒宣揚(yáng)的“天人之際，合而為一”等等，再到今天我們所提出的建立社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)，都無(wú)不表明追求和諧的良好愿望。這些傳統(tǒng)文化中的和合思想不僅是建設(shè)和諧社會(huì)的民族心理淵源，更是建設(shè)法治社會(huì)的重要文化基礎(chǔ)。而刑事和解正是以“和”為價(jià)值目標(biāo)的追求，將和合思想引入最具有沖突性質(zhì)的刑事司法領(lǐng)域，以和合來(lái)化解沖突，無(wú)疑與我國(guó)的“冤家宜解不宜結(jié)”的傳統(tǒng)觀念相吻合。這也為我們建立刑事和解制度掃除了價(jià)值觀念上的障礙，而易為社會(huì)公眾所理解和接受。在我國(guó)現(xiàn)行司法實(shí)踐實(shí)施刑事和解制度所取得的成效也證明了我國(guó)具有刑事和解制度存在的文化基礎(chǔ)。所以西方的恢復(fù)性司法和中國(guó)的“和合”文化，都是強(qiáng)調(diào)人與人之間的合作。具體到刑事和解制度中，就是要求被害人和加害人之間通過(guò)一種協(xié)商的方式解決糾紛，倡導(dǎo)人們化解沖突，和睦友愛相處。在沖突解決過(guò)程中既承認(rèn)矛盾、對(duì)抗，又力圖達(dá)成共識(shí)與和解，這恰恰成為不同文化傳統(tǒng)所共同崇尚的理念和糾紛解決方式。

二、刑事和解的具體制度構(gòu)想

刑事和解制度從2003年實(shí)施至今，在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到了應(yīng)用并且取得了一定的成績(jī)。但是刑事和解制度畢竟作為一種新的解決刑事案件的方式，再加上刑事和解的法律法規(guī)都是一些地方性的文件，法律效力比較低，易引起司法實(shí)踐操作的模糊性和差異性。鑒于此，筆者認(rèn)為，刑事和解制度事關(guān)受害人、加害人和社會(huì)的利益，應(yīng)該從以下幾方面來(lái)考慮立法的設(shè)計(jì)。

（一）刑事和解制度的適用范圍

筆者認(rèn)為，這主要是從刑事實(shí)體法的角度來(lái)出發(fā)的，目前的中國(guó)必須慎重考慮刑事和解的的適用范圍。一個(gè)刑事案件要適用刑事和解的程序來(lái)解決糾紛，應(yīng)具備以下條件：

第一，對(duì)于刑事案件主體的要求。對(duì)加害人來(lái)講，應(yīng)該是未成年人或者成年人中的初犯、過(guò)失犯或者偶犯。因?yàn)檫@些犯罪主體的人身危害性相對(duì)來(lái)說(shuō)比較小，主觀惡性較小，客觀危害較小，可以適用刑事和解。對(duì)于受害人來(lái)講，必須是自然人，這是刑事和解制度產(chǎn)生的前提條件。如果是非自然人的主體，不存在精神方面的損害。

第二，從犯罪的性質(zhì)上來(lái)講，一方面犯罪行為侵犯的犯罪客體是個(gè)人利益，如誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪等等，這些都是對(duì)具體的個(gè)人利益的侵害，可以適用刑事和解制度；另一方面也應(yīng)該考慮對(duì)犯罪行為所判處的刑罰，只有對(duì)可能判處三年以下有期徒刑的犯罪行為才能考慮適用刑事和解制度。

所以，對(duì)于刑事和解制度的適用范圍要從這兩個(gè)方面來(lái)綜合考慮，否則會(huì)造成濫用刑事和解的情況。當(dāng)然隨著刑事和解制度的逐步完善，我們應(yīng)逐步擴(kuò)大其適用范圍。

（二）刑事和解制度的適用條件

刑事和解只能適用于某些特定的案件，但是要采用這種方式處理刑事案件，必須具備以下的條件：

第一，刑事和解必須得到被害人和加害人的同意。一般來(lái)說(shuō)加害人是愿意刑事和解的，所以被害人的同意是適用刑事和解的最為重要的條件。同時(shí)要注意，不管刑事和解程序是由哪個(gè)主體提出來(lái)的，被害人和加害人的“同意”，尤其是被害人，必須是不違背其真實(shí)意愿的，是自由、真實(shí)的，沒有受到任何脅迫的。

第二，也是非常重要的一點(diǎn)，加害人承認(rèn)實(shí)施了犯罪行為，并且確有悔過(guò)之意，愿意為自己的行為承擔(dān)刑事和解后的責(zé)任。同時(shí)加害人和被害人之間通過(guò)平等的協(xié)商談判，就賠償問題、履行問題等等都達(dá)成一致，并且這種協(xié)議應(yīng)該是采用書面的形式。

（三）刑事和解制度的適用階段

筆者認(rèn)為刑事和解應(yīng)該適用于刑事訴訟的各個(gè)階段，即偵查階段、起訴階段、審判階段和執(zhí)行階段。在偵查階段，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)和解協(xié)議不再立案；在立案以后達(dá)成和解協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷案件。在起訴階段，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，受害人主動(dòng)要求不追究加害人的刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做出相對(duì)不起訴的決定。當(dāng)然這需要修改一下我國(guó)《刑事訴訟法》相對(duì)不起訴的范圍。在審判階段，當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的，審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)和解協(xié)議不再追究其刑事責(zé)任或者從輕或減輕刑事處罰。在刑罰的執(zhí)行階段，雙方當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的，應(yīng)作為對(duì)加害人適用減刑、假釋和監(jiān)外執(zhí)行的一項(xiàng)重要機(jī)會(huì)。

（四）刑事和解程序的啟動(dòng)主體

在采用刑事和解來(lái)處理刑事案件時(shí)，筆者認(rèn)為刑事和解程序的啟動(dòng)主體應(yīng)該是加害人或被害人或者其授權(quán)的代理人，一方提出來(lái)以后，對(duì)方可以表示同意與否。當(dāng)然前提必須符合刑事案件的適用范圍。如果雙方當(dāng)事人都表示同意采用刑事和解來(lái)處理刑事案件，應(yīng)該通知公安機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)，那么公安機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)暫時(shí)停止訴訟活動(dòng)。當(dāng)然某些條件下，也可以由公安機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人提出刑事和解的建議，但是對(duì)于刑事和解程序的啟動(dòng)沒有決定權(quán)。

（五）刑事和解程序的參與主體

對(duì)于加害人和被害人是刑事和解的參與人，這個(gè)問題不論是法學(xué)界還是務(wù)實(shí)界都達(dá)成了共認(rèn)。但對(duì)于加害人的近親屬、監(jiān)護(hù)人、訴訟代理人和被害人的近親屬、監(jiān)護(hù)人、訴訟代理人能否作為刑事和解的參與人。筆者認(rèn)為，他們都可以作為刑事和解的參與人，參與刑事和解。第一，和解協(xié)議如果達(dá)成以后，要履行和解協(xié)議，而加害人的經(jīng)濟(jì)能力往往非常有限或者加害人為未成年人，很可能沒有能力兌現(xiàn)和解內(nèi)容，需要近親屬或監(jiān)護(hù)人的支持。第二，刑事和解要達(dá)到的目的除了消除加害人與被害人的仇視心理外，同時(shí)也要消除雙方近親屬，甚至他們的親戚朋友之間的仇視，只有近親屬、監(jiān)護(hù)人成為刑事和解的參與人以后，雙方的仇視更容易消除。第三，代理人參與刑事和解，一方面可以了解刑事和解的情況，更好地履行代理職責(zé)。另一方面可以給當(dāng)事人在刑事和解過(guò)程中提供法律幫助，使刑事和解所形成的協(xié)議客觀、真實(shí)、合理。但是應(yīng)該注意的是，作為當(dāng)事人的近親屬、監(jiān)護(hù)人或代理人參與刑事和解，對(duì)和解協(xié)議內(nèi)容的意思表示不能違背當(dāng)事人的意愿，否則刑事和解協(xié)議就無(wú)效。

（六）刑事和解的中間調(diào)停人

刑事和解的中間調(diào)停人的角色定位是中間人，其主要職責(zé)有這么幾方面：一是在刑事和解程序啟動(dòng)以后，分別與加害人、被害人私下會(huì)談，與各方建立起良好信任關(guān)系，在合法與合理的尺度范圍內(nèi)積極創(chuàng)造和解的條件，直至和解時(shí)機(jī)完全成熟。二是調(diào)停人向雙方當(dāng)事人解釋和解程序的步驟要求，解答有關(guān)問題，邀請(qǐng)他們參與，幫助他們準(zhǔn)備直接的面談。三是調(diào)停人主持刑事和解的具體工作，維護(hù)和解的秩序，并對(duì)雙方進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭駥?dǎo)。在此一定要注意，調(diào)停人任何有關(guān)和解內(nèi)容的建議對(duì)雙方當(dāng)事人沒有任何約束力，否則有可能影響當(dāng)事人的真實(shí)意思。那么有誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任調(diào)停人的角色呢？筆者認(rèn)為，不同的訴訟階段的形式和解應(yīng)該分別由這一階段的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)?yè)?dān)任，他們?cè)谄渲刑幱谝环N被動(dòng)的角色，只起到一種組織的作用。即在偵查階段，由公安機(jī)關(guān)的人員擔(dān)任調(diào)停人；在起訴階段，由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任調(diào)停人；在審判階段，由法院擔(dān)任調(diào)停人；在執(zhí)行階段，因該由執(zhí)行機(jī)關(guān)擔(dān)任調(diào)停人。

（七）刑事和解協(xié)議的法律效力

對(duì)于當(dāng)事人達(dá)成的和解效力如何來(lái)認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為，刑事和解的效力一方面對(duì)于雙方當(dāng)事人具有法律的約束力，尤其對(duì)于加害人，其必須按照和解的內(nèi)容來(lái)履行。另一方面，也是更為重要的，刑事和解對(duì)于公權(quán)力的約束力，如果當(dāng)事人和解協(xié)議是合理的、合法的，是雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成的，經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)的形式審查后，就應(yīng)該予以終結(jié)刑事訴訟程序。否則，刑事和解就沒有起到保護(hù)當(dāng)事人合理利益的作用。

（八）刑事和解的監(jiān)督和審查

一種程序的運(yùn)行必須用另一種程序來(lái)制約才能產(chǎn)生出符合價(jià)值選擇的結(jié)果。因此在適用刑事和解程序時(shí)，必須引入一種有效的監(jiān)督和審查機(jī)制對(duì)其進(jìn)行制衡，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。筆者認(rèn)為刑事和解的監(jiān)督和審查包括兩個(gè)方面：

第一，在刑事訴訟進(jìn)行過(guò)程中達(dá)成刑事和解協(xié)議的監(jiān)督與審查。在偵查階段雙方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)來(lái)監(jiān)督，并且應(yīng)當(dāng)將因和解協(xié)議的達(dá)成而撤銷的案件報(bào)檢察機(jī)關(guān)備案。在起訴階段達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)由審判機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督或者可以考慮讓目前已在許多地區(qū)實(shí)施的人民監(jiān)督員制度來(lái)監(jiān)督。在審判階段達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)接受公訴機(jī)關(guān)和社會(huì)輿論的監(jiān)督。在執(zhí)行階段達(dá)成的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)監(jiān)督。同時(shí)應(yīng)注意兩點(diǎn)，不管在哪一階段達(dá)成的和解協(xié)議，都應(yīng)該予以向社會(huì)公布和解協(xié)議的內(nèi)容；對(duì)于和解協(xié)議的監(jiān)督啟動(dòng)程序應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)行使，只有一方當(dāng)事人認(rèn)為和解協(xié)議違背其意志或者有其他的不合理因素的，才能向相應(yīng)的機(jī)關(guān)申請(qǐng)監(jiān)督審查。

第二，對(duì)于達(dá)成的和解協(xié)議，關(guān)鍵在于要加害人切實(shí)的履行，才能保護(hù)被害人的合理利益。如果達(dá)成了和解協(xié)議，加害人也恢復(fù)了人身自由，但是有誰(shuí)來(lái)監(jiān)督其履行呢？筆者認(rèn)為上述的第一個(gè)問題提到應(yīng)該公布和解協(xié)議的內(nèi)容，這有利于社會(huì)公眾來(lái)監(jiān)督加害人的履行。同時(shí)筆者認(rèn)為也應(yīng)該要求加害人提供保證人，就像《刑事訴訟法》第五十四條對(duì)取保候?qū)彽谋ＷC人要求的條件一樣。這也可以有效的監(jiān)督加害人。如果加害人不履行和解協(xié)議，被害人可以要求國(guó)家機(jī)關(guān)重新啟動(dòng)刑事訴訟程序。但是必須對(duì)被害人重新啟動(dòng)訴訟程序予以時(shí)間上的限制，如可以在加害人不履行和解協(xié)議之日起的一年內(nèi)向國(guó)家機(jī)關(guān)重新提起訴訟。這樣有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。

筆者從以上八個(gè)方面提出完善刑事和解制度的內(nèi)容，使其應(yīng)有的價(jià)值得到充分的發(fā)揮。那么刑事和解是不是一種盡善盡美的制度呢？答案肯定是否定的。因?yàn)槿魏我环N制度都是一把雙刃劍，它在具有積極作用的同時(shí)，不可避免帶來(lái)一些其他方面的問題。下面筆者將予以簡(jiǎn)單的探討。

三、結(jié)論

對(duì)于任何一種制度我們都要采用辯證的方法來(lái)看，刑事和解制度的確對(duì)保證被害人的利益，化解矛盾糾紛，節(jié)約訴訟資源起到了積極的作用。但是由于我們必須認(rèn)識(shí)到該制度的一些缺陷和現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境方面的一些原因，這必然會(huì)影響其價(jià)值的發(fā)揮，所以我們必須理性地對(duì)待這一制度。如刑事和解制度一定程度上影響了刑罰的震懾作用，使某些人逃避法律的制裁。還比如刑事和解制度與我們長(zhǎng)期以來(lái)所堅(jiān)信的罪刑法定原則、罪行相適應(yīng)原則都產(chǎn)生了撞擊。再加上我們這樣一個(gè)國(guó)家本位的社會(huì)，與刑事和解所要求的個(gè)人本位是相沖突的。鑒于這樣，我們不能一味的贊許刑事和解的積極作用，必須充分認(rèn)識(shí)到它的一些負(fù)面的影響。筆者相信，在研究者和實(shí)務(wù)部門的共同努力下，作為恢復(fù)性司法中國(guó)化的刑事和解制度必將不斷地完善，充分發(fā)揮其對(duì)解決社會(huì)矛盾，構(gòu)建和諧社會(huì)的司法制度功能。

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