張士東

[摘 要]在《食品安全法》草案中規(guī)定虛假?gòu)V告中個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件方面對(duì)廣告推薦者的責(zé)任構(gòu)成進(jìn)行淺析。

[關(guān)鍵詞]廣告推薦者 連帶責(zé)任

2009年2月25日下午，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議進(jìn)行了第四次《食品安全法》草案的審議。該草案第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！北疚膶那謾?quán)責(zé)任構(gòu)成要件方面進(jìn)行分析。

一、過錯(cuò)

草案中規(guī)定的連帶責(zé)任的承擔(dān)前提是“虛假?gòu)V告”，且并沒有提到需要“過錯(cuò)”這一要件，由此我們可以認(rèn)為該草案所確定的歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則。廣告主通過聘請(qǐng)廣告推薦者來對(duì)其產(chǎn)品進(jìn)行宣傳，而且我國(guó)廣告法第三條和第四條分別規(guī)定“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求；廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。”

過錯(cuò)推定可分為一般過錯(cuò)推定和特殊過錯(cuò)推定。一般過錯(cuò)推定，指在某些情況下，侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)并造成損失的，應(yīng)負(fù)民事責(zé)任，但如果加害人能夠證明其無過錯(cuò)造成的，可以免除責(zé)任。[1]根據(jù)廣告法對(duì)廣告的真實(shí)性、合法性的要求，廣告推薦者不能在未對(duì)其所推薦的產(chǎn)品未有明確認(rèn)識(shí)的情況下作出有可能是虛假的宣傳或推薦。所以當(dāng)出現(xiàn)虛假?gòu)V告是，可推定廣告推薦者有過錯(cuò)。

退一步講，如果廣告推薦者不知道廣告為虛假，則在違反了廣告法第三條的同時(shí)違反了注意義務(wù)。所謂注意義務(wù)是指，一個(gè)人對(duì)他人造成損害后，只有當(dāng)法院判定被告在當(dāng)時(shí)的情況下，對(duì)原告負(fù)有不為加害行為或不讓加害行為發(fā)生的法律義務(wù)，而被告卻未加注意，或未達(dá)到法律所要求的注意標(biāo)準(zhǔn)，或未采取法律所要求的預(yù)防措施，而違反此種義務(wù)時(shí)，他才在法律上對(duì)受害人承擔(dān)過失責(zé)任。[2]在廣告中，廣告推薦者的宣傳或者推薦行為是廣告主對(duì)產(chǎn)品宣傳的手段，該活動(dòng)包含在整個(gè)發(fā)布過程中。根據(jù)廣告推薦者在廣告中的特殊地位其理應(yīng)盡注意義務(wù)，如親自試用該產(chǎn)品，或通過其他途徑了解該產(chǎn)品的具體情況是否與廣告中的宣傳相同。若對(duì)該產(chǎn)品一無所知或者并未了解到能夠向消費(fèi)者推薦的程度時(shí)，則可以說廣告推薦者違反了注意義務(wù)，當(dāng)然存在過錯(cuò)。

履行注意義務(wù)中包含著審查義務(wù)，不過由于個(gè)人的限制，廣告推薦者的審查義務(wù)不可能和專業(yè)機(jī)構(gòu)的審查義務(wù)相同，也不可能是實(shí)質(zhì)上的審查。但我們可以依照法律對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者，廣告發(fā)布者的要求來規(guī)定明星的審查義務(wù)。[3]即對(duì)文件的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒別。若其虛假性顯而易見，而廣告推薦者未鑒別出，則其雖然盡了注意義務(wù)但依然應(yīng)當(dāng)判定其存在過錯(cuò)。

如果廣告推薦者知道其推薦的產(chǎn)品與廣告中的描述不一樣，仍出演廣告，則其行為則違反了廣告法第四條的規(guī)定，同時(shí)也違反了民法中誠(chéng)實(shí)信用原則。作為帝王條款，它要求民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)中本著誠(chéng)實(shí)、善意的態(tài)度行使其權(quán)利。而廣告推薦者在明知或應(yīng)知廣告中的描述為虛假的情況下仍然出演，則與廣告主的行為共同構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者合法權(quán)益的損害，也存在過錯(cuò)。

二、侵權(quán)行為、行為后果和因果關(guān)系

侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)，或者在法律特別規(guī)定的場(chǎng)合不問過錯(cuò)，違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其利益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤4]在產(chǎn)品侵權(quán)中，廣告推薦者通過虛假?gòu)V告向消費(fèi)者宣傳產(chǎn)品或推薦產(chǎn)品，由于廣告推薦者在廣告中的行為是多樣化的，其行為是否屬于違法行為并不能一概而論。其行為可大體分為兩種：第一種，廣告推薦者在虛假?gòu)V告中僅起到形象宣傳作用，對(duì)于消費(fèi)者選擇該產(chǎn)品與否也沒有任何誘導(dǎo)，則可不為侵權(quán)行為；第二種，廣告推薦者在廣告中存在誘導(dǎo)或者誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為，則其行為可構(gòu)成侵權(quán)行為。在可構(gòu)成侵權(quán)的行為的廣告中，廣告主通過廣告推薦者使得廣告在表面上更加真實(shí)，通過廣告推薦者本身的可信賴度提高消費(fèi)者對(duì)其產(chǎn)品的信賴度，并且通過廣告推薦者的誘導(dǎo)使得消費(fèi)者購(gòu)買其產(chǎn)品。實(shí)際上，可以認(rèn)為消費(fèi)者購(gòu)買該產(chǎn)品的行為是建立在對(duì)廣告推薦者的信賴的基礎(chǔ)上的，那么當(dāng)消費(fèi)者合法權(quán)益因該產(chǎn)品受到損害時(shí)，消費(fèi)者的信賴?yán)婢褪艿搅藦V告推薦者侵害。

在虛假?gòu)V告中廣告推薦者的行為與消費(fèi)者受到的損害之間屬于條件關(guān)系，但該條件關(guān)系并不必然構(gòu)成該因果關(guān)系中的條件。正如上面所述的第二種行為作用中，消費(fèi)者在選擇產(chǎn)品的時(shí)候，基于其對(duì)廣告推薦者的信任而增加其選擇該產(chǎn)品的可能性，當(dāng)存在誘導(dǎo)等行為時(shí)，通常會(huì)出現(xiàn)消費(fèi)者的購(gòu)買行為。所以，在虛假?gòu)V告中廣告推薦者必然是在廣告主的聘請(qǐng)下來進(jìn)行廣告宣傳的，根據(jù)廣告法中規(guī)定的廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法的要求，廣告主和廣告推薦者都是知道或應(yīng)當(dāng)知道的其虛假性的，因此兩者在主觀上存在共同過錯(cuò)，而正是這共同過錯(cuò)因其的行為造成了消費(fèi)者合法權(quán)益的損害，所以廣告推薦者的侵權(quán)行為和消費(fèi)者受損害間當(dāng)然存在因果關(guān)系。在這一點(diǎn)上，我們可以認(rèn)為廣告推薦者的行為和消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害之間存在因果關(guān)系。

三、連帶責(zé)任

最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其損害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)?！备鶕?jù)該款規(guī)定，我們可以知道即使不具有共同過錯(cuò)的數(shù)人侵權(quán)，也可以構(gòu)成共同侵權(quán)行為。由此，在虛假?gòu)V告侵權(quán)中，廣告主和廣告推薦者同樣可以構(gòu)成共同侵權(quán)。又而根據(jù)我國(guó)《民法通則》第130條的規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！彼砸髲V告推薦者，尤其是個(gè)人承擔(dān)連帶責(zé)任有堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

另外，從推薦者角度來說，廣告推薦者的廣告活動(dòng)是有償提供的。通過廣告，廣告推薦者可能得到物質(zhì)回報(bào)，也可能得到某種優(yōu)惠或期待利益?？梢?，多數(shù)情況下廣告推薦者會(huì)獲得豐厚的實(shí)際收益，而且同時(shí)也會(huì)得到人氣或影響力。但不管何種情況，通過為商家進(jìn)行廣告宣傳活動(dòng)，廣告推薦者總會(huì)得到不菲的物質(zhì)或非物質(zhì)的回報(bào)，此種回報(bào)即成為廣告推薦者承擔(dān)賠償責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。[5]而且，廣告推薦者能夠獲得的豐厚的利益正是由于其擁有的對(duì)消費(fèi)者的影響力，和消費(fèi)者對(duì)其的信賴。當(dāng)虛假?gòu)V告損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者的信賴?yán)嬉餐瑫r(shí)受到了損害。此時(shí)，若廣告推薦者被排除在賠償范圍之外，那么不僅當(dāng)其享有豐厚回報(bào)的同時(shí)卻未承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，而且消費(fèi)者信賴?yán)娴膿p失也將得不到相應(yīng)的賠償，這會(huì)造成權(quán)利義務(wù)極大的不對(duì)稱，也不符合民法的公平原則。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年2月第1版，第66頁(yè)

[2]廖煥國(guó)著：《侵權(quán)法上注意義務(wù)比較研究》，法律出版社2008年2月第1版，第17~18頁(yè)

[3]顏美元，鄧相華，明星在廣告中的法律義務(wù)，法制與社會(huì)2007年04期

[4]楊立新著：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年10月第2版，第13頁(yè)

[5]李偉，虛假?gòu)V告代言人民事責(zé)任研究，武漢理工大學(xué)，2008