吳　艷

摘要：集合共有是在按份共有、共同共有之外的另一種共有形式。它是為公有制經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)服務(wù)的。集合共有既不同于日耳曼法上的總有，也不同于合作社法人所有，與有些國(guó)家的群體共有也有不同。集合共有理論具有很大的操作空間和制度彈性，對(duì)于中國(guó)國(guó)有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)的改革推進(jìn)具有重要的實(shí)踐意義。

關(guān)鍵詞：集合共有；集體所有權(quán)；國(guó)有企業(yè)

中圖分類(lèi)號(hào)：D911.01文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ文章編號(hào)：1673-291X(2009)09-09－０127－02

一、集合共有概念的提出

一般認(rèn)為，大陸法系的共有分為按份共有和共同共有。按份共有來(lái)自于羅馬法的共有，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的個(gè)人主義色彩。共同共有來(lái)自于日耳曼法的合有，與日耳曼法的團(tuán)體主義相適應(yīng)。日耳曼土地法中還有一種總有制度，但“在當(dāng)代各國(guó)民法中，已基本上不存在著作為一項(xiàng)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)的總有權(quán)制度?！盵1]

學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代的共有觀念確立于近代法國(guó)大革命所奠定的個(gè)人主義法律原則[2]?，F(xiàn)代共有觀念是以肯定每個(gè)人擁有平等獨(dú)立的人格為前提的。因?yàn)?，共有是?cái)產(chǎn)歸屬狀態(tài)的一種形式，是兩個(gè)以上的多數(shù)主體對(duì)同一客體物擁有所有權(quán)的一種狀態(tài)。這就意味著現(xiàn)代共有觀念，首先是以承認(rèn)每個(gè)人都享有所有權(quán)為前提的，而這就意味著對(duì)每個(gè)共有人人格的確認(rèn)。

在英國(guó)法上，也存在著兩種形式的“共有”，它們分別被稱為共同共有和按份共有。在談及土地時(shí)，則使用共同租佃和按份租佃這樣的術(shù)語(yǔ)，但這是用來(lái)指自由保有地產(chǎn)所有人，與租賃法毫不相干。它們之間的區(qū)別是，倘若一個(gè)按份共有人或佃戶死亡，他的份額由其繼承人繼承，而不問(wèn)有無(wú)遺囑存在；而共同共有佃戶死亡后，其份額自然地添加到其他的共同共有佃戶的份額中，這樣，當(dāng)所有的共同共有佃戶都死去而只剩下一人時(shí)，最后一個(gè)活著的人就成為唯一的所有人或佃戶。共同租佃關(guān)系或共同共有適宜于管理，而按份共有租佃或按份共有則適宜于受取財(cái)產(chǎn)利益。基于這種原因和其他原因，立法機(jī)關(guān)在1925年將對(duì)土地的按份共有租佃嚴(yán)格限制在衡平法權(quán)益之內(nèi)[3]。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在所有權(quán)項(xiàng)下規(guī)定按份共有和共同共有。法典第二編“所有權(quán)和其他物權(quán)”第十六章“共有”第244條指出：歸兩人或幾人所有的財(cái)產(chǎn)，屬于他們共有。共有可以分為確定每個(gè)共有人份額的共有（按份共有）和不確定這種份額的共有（共同共有）；財(cái)產(chǎn)的共有是按份共有，但法律規(guī)定了形成該財(cái)產(chǎn)共同共有的情況除外[4]。

這一類(lèi)型的共有具有的特殊性主要表現(xiàn)在：第一，群體的共同財(cái)產(chǎn)是不可分割的共有財(cái)產(chǎn)。第二，由于成員人數(shù)眾多，不可能每個(gè)人都參與財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理，根據(jù)法律或者合同對(duì)共有財(cái)產(chǎn)實(shí)行委托經(jīng)營(yíng)和管理。第三，全體成員對(duì)共有的整體財(cái)產(chǎn)不分份額的享有所有權(quán)，任何成員對(duì)于共有財(cái)產(chǎn)不存在明確的抑或潛在的份額。第四，權(quán)利的享有以某種身份為前提，該種身份依法律規(guī)定直接取得，喪失該種身份即喪失權(quán)利，不能主張對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的分割。成員的死亡不導(dǎo)致對(duì)共有財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)的產(chǎn)生。第五，成員的權(quán)利主要表現(xiàn)為兩種：一是通過(guò)民主方式參與共同體的決策；二是最終享受共有財(cái)產(chǎn)利益。

由此可見(jiàn)，該類(lèi)型的共有不同于按份共有的地方主要在于，按份共有主要針對(duì)的是單一物，共有人對(duì)公有物享有明確的份額，該種份額可以繼承可以轉(zhuǎn)讓?zhuān)欢摲N共有針對(duì)的是集合財(cái)產(chǎn)，共有人對(duì)于集合財(cái)產(chǎn)不具有明確的份額，成員身份不可繼承和轉(zhuǎn)讓。集合共有的基本內(nèi)涵是數(shù)人基于某種特定的身份，平等、永不分割地對(duì)財(cái)產(chǎn)整體所享有的所有權(quán)，其中若有共有人脫退或死亡,其權(quán)利便喪失并自然地添加于其他共有人的一種共有權(quán)制度[5]。

二、集合共有概念提出的意義

（一）完善了中國(guó)共有制度

長(zhǎng)期以來(lái)，民法學(xué)中的共有理論研究只局限于按份共有和共同共有，甚至有人認(rèn)為是“共有是糾紛之源”，建議在立法政策上盡可能地鼓勵(lì)單獨(dú)所有，盡可能性地避免共有的發(fā)生。然而，現(xiàn)代化的大生產(chǎn)不是一個(gè)人的力量所能做到的，聯(lián)合多人的財(cái)力舉辦企業(yè)是經(jīng)濟(jì)生活中的主流。用傳統(tǒng)的共有理論來(lái)解釋私有經(jīng)濟(jì)不會(huì)有太大的問(wèn)題，對(duì)于解釋公有制經(jīng)濟(jì)則力不從心。集體共有概念的提出，從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，借鑒法制史上的類(lèi)似制度，結(jié)合中國(guó)國(guó)情加以創(chuàng)造性的改造，對(duì)公有制實(shí)現(xiàn)的法律開(kāi)展的探討開(kāi)了一條新路。

（二）集合共有概念的提出，體現(xiàn)了成員與共有財(cái)產(chǎn)之間的聯(lián)系

集“體”所有的概念強(qiáng)調(diào)的是整體，不是個(gè)體，從而給人以“只有整體才是重要的，成員只能被動(dòng)地服從集體的安排”的印象。在客觀上也會(huì)導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于集體組織的過(guò)度干預(yù)，不利于培育社會(huì)的民主精神和自治理念。

三、集合共有的比較法參照

（一）集合共有與越南民法典中的群體共有

《越南民法典》第234條規(guī)定：“群體共有的宗族、村、邑、鄉(xiāng)、宗教群眾和其他居民群體對(duì)用于滿足整個(gè)群體的合法共同利益目的按習(xí)慣形成的財(cái)產(chǎn)、群體成員貢獻(xiàn)、捐獻(xiàn)的財(cái)產(chǎn)、接受的贈(zèng)給、整個(gè)群體的財(cái)產(chǎn)和符合法律規(guī)定的其他來(lái)源的財(cái)產(chǎn)的所有。”“群體的各個(gè)成員根據(jù)協(xié)議或習(xí)慣,為了本群體的共同利益共同管理、使用、處分本群體的共同財(cái)產(chǎn)，但不得違反法律和社會(huì)道德?！薄叭后w的共同財(cái)產(chǎn)是不可分割的共有財(cái)產(chǎn)。[6]”

（二）集合共有與總有

總有“乃多數(shù)人所結(jié)合，但尚未形成法律人格之共同體，以團(tuán)體組成員之資格而所有之形態(tài)?！逼涮卣魅缦拢旱谝?，為所有權(quán)質(zhì)的分割。第二，所有權(quán)之管理權(quán)能，屬于村落團(tuán)體，其管理或處分應(yīng)得團(tuán)體組成員會(huì)議之同意，或基于共同體規(guī)約多數(shù)決之。第三，所有權(quán)之用益權(quán)能，分屬團(tuán)體組成中員（村落住民）。第四，基于團(tuán)體組成員之資格而享有之權(quán)利，不得離開(kāi)組成員資格而存在，其得喪變更與組成員之資格同其命運(yùn)，故不具獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)之性質(zhì)，自不能讓與。第五，所有物無(wú)應(yīng)有部分存在，不能請(qǐng)求分割。是日耳曼法上土地管理與利用的一種法律形式[7]。

近來(lái)有學(xué)者參照總有的權(quán)利結(jié)構(gòu)，提出了集體所有權(quán)實(shí)現(xiàn)形式的總同共有說(shuō)。該種學(xué)說(shuō)的大意是：總同共有是指村、村民小組、鄉(xiāng)等社區(qū)范圍的居民全體為實(shí)現(xiàn)其共同利益對(duì)屬于其集體所有的財(cái)產(chǎn)，共同為全面支配的權(quán)利。總同共有主體對(duì)總同共有財(cái)產(chǎn)享有管理、占有、使用、收益、處分的權(quán)能?？偼灿袡?quán)之實(shí)現(xiàn)，須依賴相關(guān)的權(quán)力組織、管理組織、監(jiān)察組織及其職責(zé)分工與制衡機(jī)制[8]。

本文認(rèn)為，所謂總同共有理論的目標(biāo)是要確立集體成員在集體經(jīng)濟(jì)管理中的主體地位，但是在上面的表述中我們看不到集體成員的作用。該作者也想利用現(xiàn)代法人治理結(jié)構(gòu)中的決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)、監(jiān)察權(quán)相分離的機(jī)制來(lái)重塑集體所有權(quán)實(shí)現(xiàn)的組織結(jié)構(gòu)，其良苦用心可想而知。然而，中國(guó)集體所有權(quán)不是單純的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，多數(shù)鄉(xiāng)村并不存在所謂的集體經(jīng)濟(jì)組織，集體所有權(quán)的代表多數(shù)由村民委員會(huì)、村民小組來(lái)行使。這些機(jī)構(gòu)負(fù)有行政職責(zé)，同時(shí)是個(gè)公法上的組織，其人員的任免雖然以基礎(chǔ)群眾自治為原則，但不能不受到上級(jí)政府的多重干預(yù)，要進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)的私法人改組是很困難的。

（三）集合共有與合作社所有

有人曾經(jīng)提出，要用合作社的法律框架來(lái)改造現(xiàn)行集體所有權(quán)制度[9]。我們的集體經(jīng)濟(jì)最初的目標(biāo)模式確實(shí)是西方的合作社經(jīng)濟(jì)。后來(lái)，因?yàn)閲?guó)家政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，加上以俄為師，合作社經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)改變?yōu)樘K聯(lián)式的集體農(nóng)莊經(jīng)濟(jì)。我們現(xiàn)在已經(jīng)有了一部《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》，但集體所有制經(jīng)濟(jì)的情況千姿百態(tài)，怎么可能用單一的合作社法來(lái)加以規(guī)范呢？更重要的是，合作社本質(zhì)上私有制的一種表現(xiàn)形式，而集體所有權(quán)是公有制的一種表現(xiàn)形式，二者在具體的方面還存在一些重要差異。除非我們放棄集體所有權(quán)的一些固有的特質(zhì)，否則合作社不能作為集體所有權(quán)改革的目標(biāo)模式。

四、集合共有概念的現(xiàn)實(shí)意義

（一）集合共有理論的適用范圍

集合共有理論不僅可以用來(lái)說(shuō)明集體土地所有權(quán)的利用方式，而且可以對(duì)集體企業(yè)的經(jīng)營(yíng)方式給予有效的說(shuō)明。在我國(guó)，集體企業(yè)分為鄉(xiāng)村集體企業(yè)和城鎮(zhèn)集體企業(yè)兩種類(lèi)型。城鎮(zhèn)集體企業(yè)的形成主要是為了解決就業(yè)問(wèn)題，在國(guó)有經(jīng)濟(jì)的扶持下發(fā)展起來(lái)。最初就不具有很強(qiáng)的公法屬性。在各個(gè)時(shí)期都能在一定程度上體現(xiàn)出共同出資、共同勞動(dòng)、共同分配、政府扶持、集體積累的合作社性質(zhì)。因此，對(duì)于城鎮(zhèn)集體企業(yè)，除了要堅(jiān)持排斥政府部門(mén)對(duì)企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)的非法干預(yù)之外，重要之點(diǎn)就是建立規(guī)范的合作社治理結(jié)構(gòu)。鄉(xiāng)村集體企業(yè)一度成為中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)中一道亮麗的風(fēng)景，20世紀(jì)90年代以來(lái)，絕大部分鄉(xiāng)村集體企業(yè)已經(jīng)私有化了，其原因是多樣的。沒(méi)有正確及時(shí)的理論指導(dǎo)和法律政策支持無(wú)疑是重要的原因之一?，F(xiàn)在，集體所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式，可以在集合共有理論的基礎(chǔ)上，對(duì)兩類(lèi)不同性質(zhì)的集體財(cái)產(chǎn)加以區(qū)分，一種是經(jīng)營(yíng)性的資產(chǎn)，一類(lèi)是資源性的資產(chǎn)。對(duì)于前者，似乎應(yīng)把重點(diǎn)放在委托經(jīng)營(yíng)和有效監(jiān)督方面，重點(diǎn)在于落實(shí)集體所有權(quán)的收益權(quán)能。信托經(jīng)營(yíng)是個(gè)好的法律形式。對(duì)于資源性的集體財(cái)產(chǎn)，則著力于可持續(xù)地利用和發(fā)展。

（二）集合共有對(duì)中國(guó)國(guó)有企業(yè)的解釋

集合共有理論也能夠解釋國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理理論。不過(guò)，全國(guó)人民共有一個(gè)企業(yè)，需要相當(dāng)多的委托環(huán)節(jié)和相當(dāng)長(zhǎng)的委托鏈條，代理成本相當(dāng)高昂。因此，也應(yīng)當(dāng)將國(guó)有資產(chǎn)區(qū)分為經(jīng)營(yíng)性的資產(chǎn)與資源性的資產(chǎn)兩大類(lèi)別。前者又區(qū)分為適宜由國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)的資產(chǎn)和競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的國(guó)有資產(chǎn)。國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)的部分，目標(biāo)在于全社會(huì)公平受益而不在于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)的最大化。競(jìng)爭(zhēng)性領(lǐng)域的國(guó)有資產(chǎn)，可以通過(guò)各種市場(chǎng)化的方式轉(zhuǎn)由社會(huì)擁有和經(jīng)營(yíng)。所得資金用來(lái)建立社會(huì)保障體制機(jī)制。對(duì)于資源性的國(guó)有資產(chǎn)，則應(yīng)從國(guó)家的戰(zhàn)略需要和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益著眼，進(jìn)行有效地保護(hù)和合理地利用。

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