摘要:法律的經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)入中國大陸法學(xué)界已有20年歷史了,在刑法,民商法,經(jīng)濟(jì)法,法理學(xué)等領(lǐng)域,經(jīng)濟(jì)分析方法顯示了其獨有的魅力:簡潔、經(jīng)驗主義、和務(wù)實。但在行政法領(lǐng)域,鮮有學(xué)者將此方法引入,其難度主要是行政權(quán)與行政行為的鋼性規(guī)定較多,與經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)在的效率、資源最大化配置等價值追求存有張力。本文將尋求行政法與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的結(jié)合點,力求行政法的經(jīng)濟(jì)分析方法之獨特價值。

關(guān)鍵詞:行政法;制度經(jīng)濟(jì);交易成本;效用最大化

中圖分類號:DF31文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-8631(2009)12-0056-02

科斯定理的形成,標(biāo)志著新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生。過去數(shù)十年,無論是在法學(xué)還是在經(jīng)濟(jì)學(xué)界,制度經(jīng)濟(jì)學(xué)都大行其道。其中像科斯、諾斯、布坎南、貝克爾這樣杰出的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者相繼獲得諾貝爾獎,形成“諾貝爾境界”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)和制度經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個硬幣的兩面。前者是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來考察、研究法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、創(chuàng)新及未來發(fā)展;而后者主張用制度——結(jié)構(gòu)分析方法,分析制度因素和結(jié)構(gòu)因素在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用,著重從制度和結(jié)構(gòu)方面分析社會的變化及其存在的問題。

一、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論基石:科斯定理與霍布斯定理

(一)科斯定理的引出——深度剖析一經(jīng)典的案例

莊稼的一邊是牧羊場,法律如規(guī)定,種菜人有權(quán)利不讓羊吃蔬菜,則牧羊人就會考慮,我是花錢買些柵欄防范羊的活動范圍呢?或是給對方一些賠償有利呢?二者完全可以協(xié)商,以求雙贏之局面。法律還有可能規(guī)定,牧羊人有權(quán)利放牧,則會出現(xiàn)種菜人主動來協(xié)商,建議提供部分資金幫其建立防范措施,或自己在田地周圍圍些柵欄,或者干脆出資將牧羊人的資產(chǎn)全部吞并?？梢钥闯?不論法律在事先如何界定產(chǎn)權(quán)、責(zé)任,在交易費用為零的情況下,雙方總能夠使資源得到最佳的配置,使資源能夠配置到對它評價最高的人手中,著名的斯密定理曾有描述:自愿交換對個人總是互利的。但在現(xiàn)實的世界里,交易的費用大多數(shù)情況下不可能為零,一般包括私人之間談判、簽約、監(jiān)督執(zhí)行協(xié)議程中產(chǎn)生的相關(guān)費用。過高的交易費用將對私人交易形成較高的進(jìn)入門檻,從而影響資源配置的效率,有效的法律制度將能夠節(jié)省私人交易費用并防止?fàn)幾h進(jìn)入訴訟,促成交易的形成。就這樣,科斯通過引入交易費用的概念,將法律制度與資源配置的效率二者有機(jī)地結(jié)合在了一起,為運用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問題奠定了基石?？扑苟ɡ碇暾硎?當(dāng)交易費用為零時,不同的產(chǎn)權(quán)、責(zé)任界定將不會影響資源有效率配置的結(jié)果;反之,當(dāng)交易費用不為零時,不同的產(chǎn)權(quán)、責(zé)任界定會導(dǎo)致出現(xiàn)不同的資源配置結(jié)果。我們所要做的就是通過法律使資源配置到對該資源評價最高的人手里,該定理還說明了法律應(yīng)以消除私人之間協(xié)議的障礙為目的,積極促成交易的形成。需說明的是,所謂行政主體對資源評價及效用,應(yīng)做這樣的理解,即原先的行政行為能使公益得到更為有利正效益。我國現(xiàn)行司法體制、行政法和其他相關(guān)法律所確定的規(guī)則,盡管尚不完善,但應(yīng)該說體現(xiàn)了公平的精神,基本符合進(jìn)行博弈的平臺的要求。當(dāng)事人可通過起訴、應(yīng)訴、法庭辯論、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證過程進(jìn)行博弈。在這個平臺上,理性的原告和被告既可以進(jìn)行對抗,也可以進(jìn)行合作和交易。

(二)政府產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)分析及霍布斯定理的引出

讓我們假設(shè)一個只有人、土地、農(nóng)業(yè)與軍事技術(shù)的世界。在這個假想的世界里,人們對其先占的土地要進(jìn)行保護(hù),每個個體都要支出大量的財富與精力用于保護(hù)他的土地。這樣對于整個系統(tǒng)來說是沒有效率的,他們倒不如建立一個強(qiáng)有力的產(chǎn)權(quán)體系,操作與維持這個產(chǎn)權(quán)體系的成本將遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于N個個體用于防御的成本。并把節(jié)省下的精力與財富用于改善農(nóng)業(yè)的產(chǎn)出。通過稅收,承載這個產(chǎn)權(quán)法律體系的形式——國家就能夠得以運轉(zhuǎn)。

在無法律體系的自然狀態(tài)下,私人之間的談判與協(xié)商如果不能夠順利進(jìn)行,其中的一個人會常常威脅用非常手段來達(dá)到其目的。但在一個法制社會,這些非常手段往往是違法的,法律防止了主體之間因協(xié)商不成而用非常手段帶來的慘重后果。霍布斯認(rèn)為,即使談判中沒有嚴(yán)重的障礙,人們也極少有充分的理性能在合作剩余的分割問題上達(dá)成協(xié)議。除非有一個強(qiáng)有力的第三方迫使他們同意,否則他們天生的貪婪將引誘他們爭吵不休。這就形成了有名的霍布斯定理:建立法律以使私人協(xié)議失敗后造成的損害達(dá)到最小。對行政法學(xué)界來說,其意義就是,積極建立完善的行政訴訟訴訟制度,以使行政主體與相對人協(xié)商交易失敗后造成的損失最小。

科斯定理與霍布斯定理在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究中具有廣泛的運用。它們促使我們把問題指向:建立什么樣的公法規(guī)則以助于行政主體與相對人談判從而促進(jìn)資源的有效率的轉(zhuǎn)移。并在司法審查中設(shè)法使行政主體與相對人的損失最小。

二、行政法與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的聯(lián)結(jié)點

根據(jù)科斯定理,能使交易成本最小化的法律就是最好的法律,那么,如何理解行政法背景下的交易成本呢?我們要對一個完整的行政過程分為三個步驟:1、適法狀態(tài)下行政主體與相對人進(jìn)行的日常的互動溝通,目的只能是互通信息以促使行政效率及質(zhì)量或是預(yù)防相對人的違法活動。2、發(fā)現(xiàn)違法活動,行政主體作出行政行為予以糾正或給予懲罰。3、相對人不服行行政行為后的權(quán)利救濟(jì),包括行政訴訟。筆者認(rèn)為,科斯定理中的交易成本只能發(fā)生在第一個過程中,因為行政職權(quán)不得放棄與處分,如果違法行為已經(jīng)發(fā)生,就不存在雙方之間的交易問題。第二、三步驟都是雙方因第一步驟所產(chǎn)生的成本太高而放棄使用后才發(fā)生的,只是解決了行政主體與相對人雙方“交易”失敗后升級的問題。如果行政法制度得到了突破,采納學(xué)者提出的行政訴訟中的和解與調(diào)解,那么以上三個階段都將出現(xiàn)致使效率最大化的交易。筆者認(rèn)為,行政權(quán)也應(yīng)有一定的彈性空間,即允許行政主體在一定范圍和權(quán)限中根據(jù)情況可以處分。一些國家刑事訴訟中的辯訴交易程序,似值得行政訴訟法學(xué)研究和借鑒。依照一定程序進(jìn)行博弈,進(jìn)行交易,基于合意,出現(xiàn)和解。只要不違法,不損害公共利益和他人合法權(quán)益,原告申請撤訴或放棄某項訴訟請求,法院就沒有理由不予以批準(zhǔn)。近年來,我國30%左右的行政訴訟案件是以原告撤訴的方式結(jié)案的。盡管行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,但我們不得不承認(rèn),相當(dāng)多的案件事實上是通過原告和被告之間協(xié)商、調(diào)解結(jié)案的。與其允許當(dāng)事人在法院的背后進(jìn)行交易,還不如將這種交易置于法院的監(jiān)督之下,并為其設(shè)置公平的規(guī)則和程序既然美國的刑法制度里還存有控辯交易,一國的行政法制度也可適當(dāng)考慮一定的彈性,行政權(quán)的彈性范圍應(yīng)以不損害公益與相對人的合法利益為原則。對自由裁量行政行為,包括行政過程中的計劃行政、財政預(yù)算行政、促進(jìn)行政以及行政指導(dǎo),其活動主要由政策調(diào)整,總體上要承擔(dān)政治責(zé)任和行政責(zé)任。受司法控制的行政自由裁量權(quán),主要是那些直接涉及公民權(quán)利和利益的行為,這些行為都可以進(jìn)行進(jìn)行協(xié)商處置。

現(xiàn)在可以得出評價行政法制度有效率的兩個標(biāo)準(zhǔn):是否減少了行政主體與相對人在雙方違法前溝通交易的成本;當(dāng)違法行為出現(xiàn)后,行政法制度是否減少了因處理違法行為及監(jiān)督救濟(jì)而產(chǎn)生的成本以使雙方在適法狀態(tài)下協(xié)商失敗后的損失降為最小。這兩個標(biāo)準(zhǔn)分別是科斯定理與霍布斯定理在行政法領(lǐng)域的具體運用?？梢宰院赖卣f,解決了這個理論問題,行政法的經(jīng)濟(jì)分析將會成為一個更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系,并能加速經(jīng)濟(jì)學(xué)方法在行政法領(lǐng)域內(nèi)的廣泛運用。

三、此問題的一個完美例證

最近,有關(guān)城管暴力執(zhí)法的新聞多了起來,人命案不斷。筆者認(rèn)為,要從根本上處理好城管法者與小商小販之間關(guān)系,達(dá)到良好的執(zhí)法效果,恐怕還要從違法前的階段的溝通協(xié)商做起。請看一則來自sohu網(wǎng)的消息:亂擺亂賣、噪音擾民、違章建筑、“牛皮癬”亂張貼,面對城市管理中出現(xiàn)的種種問題,廣州市城市管理綜合執(zhí)法支隊隊長王國如日前應(yīng)邀做客《溝通無界限?行風(fēng)大家談》欄目,與小販、網(wǎng)友和市民們進(jìn)行面對面交流,直面市民的問責(zé)。在三個多小時的節(jié)目中,王國如不斷接受市民提問,尖銳的問題涉及城管暴力執(zhí)法、小販暴力抗法等方面,在廣州做了6年走鬼的湖南益陽籍人士秦先生更是在節(jié)目中現(xiàn)身說法,傾訴了一名小販的難處,與城管隊員進(jìn)行了一次平等的對話。王國如表示:市政、工商、街道等有關(guān)部門經(jīng)過溝通協(xié)調(diào)后,應(yīng)該考慮給小商販劃定固定的區(qū)域擺賣,從而解決因亂擺亂賣而出現(xiàn)的一系列社會問題。

應(yīng)媒體的邀請,行政主體與相對人坐到了一起,開始了科斯交易費用為零的溝通與協(xié)商并達(dá)成了一雙贏協(xié)議。做到了資源的最大化配置,達(dá)到了效率的目的。此時,無論城管法規(guī)有什么規(guī)定,雙方之間的協(xié)商與溝通總能夠達(dá)到理性人的效用最大化。當(dāng)然,這是在媒體的撮合下達(dá)到了交易費用或者說科斯費用的零成本。正常狀態(tài)下的交易成本不是為零。行政實體法、程序法、訴訟法的規(guī)定,應(yīng)努力體現(xiàn)出誘導(dǎo)雙方進(jìn)行良好的協(xié)商即科斯所說的交易的一種價值取向。行政主體應(yīng)營造一種寬松的協(xié)商氛圍,努力做到對雙方的零交易費用。當(dāng)這種交易破裂后,救濟(jì)程序也應(yīng)努力做到使雙方所損失之和達(dá)到最小。行政復(fù)議與行政訴訟的決定與判決也應(yīng)考慮資源配置到對它評價最高的一方。

四,行政法視野下的科斯費用——交易成本之構(gòu)成

一個對交易成本較為流行的公平義:“交易成本包括事前發(fā)生的成本、事后發(fā)生的為達(dá)成一項協(xié)議而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督、貫徹該協(xié)議而發(fā)生的成本;它不同于生產(chǎn)成本,生產(chǎn)成本是原產(chǎn)料及生產(chǎn)力轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品中的成本上。結(jié)合行政法的特征,交易成本主要有:

(一) 獲取有效相對人的信息成本

在行政處罰與強(qiáng)制行為中,相對人在違法前是不易識別的,只有識別出“高危人群”才能進(jìn)行有效的溝通。

(二) 因相對人“畏官”而產(chǎn)生的退縮成本

中國國情下的相對人不愿,也不敢和行政主體平等地坐下進(jìn)行所謂的零成本的科斯協(xié)商。行政主體必須長時間主動地來消除此種心理傾向。只要諸位聯(lián)想一下我們的小商小販見到城管執(zhí)法部門后的情景就能夠得出城關(guān)執(zhí)法人員在相對人心目中的形象了。

(三) 官員腐敗導(dǎo)致的相對人的心里防范成本

部分相對人總是以一種對立的思維考慮與行政主體的關(guān)系。不相信其發(fā)出的“協(xié)商要約”是為相對人所考慮。在向零交易成本方向努力的過程中,行政主體無疑是應(yīng)扮演主要的角色,以消除相對人因長期的封建歷史而形成的“畏官”心理。由于法官與原被告之間信息不對稱而引起的信息成本,也要求法官在進(jìn)行調(diào)解過程中的行為不同于審判,要盡可能地充當(dāng)協(xié)商溝通的主導(dǎo)方。

參考文獻(xiàn):

[1]錢弘道. 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué). 法律出版社 2005年.

[2]錢弘道. 法律的經(jīng)濟(jì)分析. 清華大學(xué)出版社 2005年.

[3]羅伯特. 考特 法和經(jīng)濟(jì)學(xué) 張軍 譯. 三聯(lián)出版社 2002年.

[4] 王麟, 王周戶. 行政訴訟法 [M]. 北京:法律出版社2005年.

[5] 唐納德﹒A﹒威特曼. 法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選 蘇力 等譯 法律出版社 2006年.

作者簡介:李永麗,女,現(xiàn)就職于周口市地方海事局。