陸 樂

隨著社會(huì)的進(jìn)步和人類文明史的發(fā)展，女性權(quán)利越來越受到人們的關(guān)注。男女之間的進(jìn)一步平等使過去那種性暴力和男性主宰的模式變得更加難以容忍。本文就婚內(nèi)是否存在強(qiáng)奸問題，以及如何更好地把握婚內(nèi)強(qiáng)奸的標(biāo)準(zhǔn)略作研究。

1婚內(nèi)領(lǐng)域是否存在強(qiáng)奸的爭(zhēng)論

婚內(nèi)有無強(qiáng)奸，即是否應(yīng)將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為犯罪化一直是刑法學(xué)界爭(zhēng)議的問題。2000年，上海某區(qū)人民法院對(duì)一起離婚訴訟期間丈夫王某違背妻子的意志用暴力手段強(qiáng)行與妻子進(jìn)行性交行為的案件作出了丈夫構(gòu)成強(qiáng)奸罪的判決。該案的判決引起了社會(huì)各界特別是刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注。

一般認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他手段，違背妻子的意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性交的行為。許多法學(xué)家和社會(huì)學(xué)家認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸這種社會(huì)現(xiàn)象已經(jīng)不再是個(gè)人的困擾，而是社會(huì)的麻煩，他們認(rèn)為該行為侵犯了女性的權(quán)利，因此不再符合社會(huì)的主導(dǎo)價(jià)值觀，婚內(nèi)強(qiáng)奸已被界定為社會(huì)問題。

無論是在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，在法學(xué)理論界還是司法實(shí)踐中，以及社會(huì)大眾至今對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸持否定態(tài)度的人大有人在，其論點(diǎn)和依據(jù)經(jīng)概括主要有以下五種：其一，女方承諾論(或稱婚姻契約論)。根據(jù)婚姻契約，妻子已經(jīng)事先承諾在婚姻關(guān)系存續(xù)期間服從丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都征得妻子的同意。

其二，婚內(nèi)無“奸”論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為婦女在結(jié)婚之前的性支配權(quán)是絕對(duì)自由的，而在結(jié)婚之后這種性支配權(quán)(或性自主權(quán))在婚姻關(guān)系內(nèi)部都只是相對(duì)的，但在婚姻關(guān)系之外又變得絕對(duì)起來。

其三，道德調(diào)整論。認(rèn)為合法的夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，婚姻雙方均有性生活的權(quán)利與義務(wù)，因此丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體。如果丈夫違背妻子意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也并不違法，而屬于道德調(diào)整的范疇。

其四，暴力傷害論。認(rèn)為如果丈夫運(yùn)用暴力或脅迫手段強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為，引起妻子產(chǎn)生拒絕心理的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力或脅迫行為。因此，婚內(nèi)強(qiáng)奸不應(yīng)針對(duì)性行為本身，而應(yīng)懲罰丈夫在性行為過程中所實(shí)施的暴力或脅迫的行為以及由此造成妻子的身心傷害。

其五，促使(女方)報(bào)復(fù)論。即便丈夫不顧妻子意愿而強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，也只是性生活不協(xié)調(diào)、不科學(xué)的表現(xiàn)，應(yīng)該加強(qiáng)性知識(shí)教育，而不是依強(qiáng)奸罪起訴和處罰，否則將會(huì)不利于婚姻的和諧和家庭的穩(wěn)定。

同樣，對(duì)于丈夫能否成為強(qiáng)奸罪的主體也觀點(diǎn)不一。有人認(rèn)為，丈夫違背妻子的意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系與強(qiáng)奸罪有本質(zhì)區(qū)別。如果在合法婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫不顧妻子的反對(duì)、甚至采取暴力與妻子強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，不屬刑法意義上的違背婦女意志與婦女進(jìn)行性行為的范疇，也就不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但是，實(shí)踐中將此類認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，且它與普通強(qiáng)奸案件有很大的不同，故應(yīng)特別慎重。對(duì)此，我們認(rèn)為，男女之間通過婚姻成為夫妻，彼此間確實(shí)產(chǎn)生了特殊的人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系。但這并不意味著丈夫就此有了侵害妻子的特權(quán)，結(jié)婚證決不是允許侵害對(duì)方的通行證，由于夫妻之間人格是彼此獨(dú)立的，婚約只是承諾共同生活，而不能剝奪人格方面的權(quán)利。因而，是否存在婚姻關(guān)系并不影響婦女的社會(huì)地位，法律必須對(duì)她們給予一視同仁的保護(hù)。

2性權(quán)利的不可侵犯性與婚內(nèi)強(qiáng)奸

法律社會(huì)學(xué)者認(rèn)為，一種現(xiàn)象之所以能被人們所感知，需要具備兩個(gè)條件：一是它作為一種事實(shí)存在；二是它作為一個(gè)概念被社會(huì)中人(最起碼是社會(huì)中的部分人)所認(rèn)知。在中國(guó)，由于很長(zhǎng)一個(gè)時(shí)期內(nèi)不具備著兩種條件，因此，發(fā)生在夫妻之間的性行為中即使有暴力存在，但婚內(nèi)強(qiáng)奸卻并不能作為一個(gè)法律事實(shí)被人們認(rèn)知。

首先，我們分析婚內(nèi)強(qiáng)奸的構(gòu)成要件：(1)侵犯的客體，是婦女(妻子)的性的不可侵犯的權(quán)利。(2)在客觀方面，行為人必須具備有以暴力、脅迫或者其他使婦女(妻子)不敢抗拒、不能抗拒、不知抗拒的手段，違背婦女(妻子)的意志，強(qiáng)行與婦女(妻子)發(fā)生性交的行為。(3)犯罪的主體，是合法婚姻的男子(丈夫)。(4)在主觀方面，是直接故意，并且具有奸淫目的。由此可見，婚內(nèi)強(qiáng)奸是家庭暴力中性暴力的具體表現(xiàn)，具有一定的普遍性、隱蔽性與后果的嚴(yán)重性。

現(xiàn)代婚姻關(guān)系理論告訴我們，夫妻之間性的實(shí)現(xiàn)與滿足必須是有尊嚴(yán)的、平等的和規(guī)范的。性權(quán)利是人類極富變化及動(dòng)力的一個(gè)面向，是人類身體、心理、智慧及靈魂健全的淵源，它經(jīng)由社會(huì)和個(gè)體之互動(dòng)所構(gòu)建，透過一個(gè)和諧的人生歷程，性關(guān)系表現(xiàn)在營(yíng)造和強(qiáng)化人與人之間的關(guān)聯(lián)。個(gè)人的性權(quán)力是身體權(quán)的一部分，它同樣對(duì)個(gè)人的幸福至關(guān)重要。個(gè)人一旦被強(qiáng)制剝奪了在性行為上的決定權(quán)，是對(duì)他們作為基本權(quán)利的侵犯，也極大地?fù)p害了他們的自我意識(shí)。

康德說，人是目的而不是手段。我們沒有理由認(rèn)為這里的人僅僅是男人而把女人作為男人發(fā)泄性欲的手段，因?yàn)槟信降韧瑯右彩乾F(xiàn)代人權(quán)的一個(gè)基本原則。性意愿是指一個(gè)具有獨(dú)立人格的人，根據(jù)自己的性需要，自主地選擇從事什么樣的性活動(dòng)。人的性意愿有三個(gè)基本特征：(1)四部分必須是完整的，缺一不可。(2)必須是自主選擇的，而不是被別人強(qiáng)迫的。(3)必須首先是為了滿足自己的性需要，而不是首先為了服務(wù)于別人。性自主權(quán)的核心是性生活中具有自己獨(dú)立、不容侵犯的人格和意愿。妻子性意愿已經(jīng)成為妻子獨(dú)立人格和平等地位的重要內(nèi)容和重要尺度，丈夫必須支持和尊重它，不能以婚姻的存在而強(qiáng)迫，夫妻雙方在不能協(xié)商達(dá)成共同性意愿的時(shí)候，只能放棄而不能強(qiáng)迫。從上述結(jié)論可以進(jìn)一步推出，婦女的性自主權(quán)神圣不可侵犯，即使丈夫也不能例外。

3我國(guó)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的處理

在我國(guó)婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化肯定派的觀點(diǎn)中，通說認(rèn)為，構(gòu)成婚內(nèi)強(qiáng)奸的情形主要有三種：一是男女雙方已登記結(jié)婚，但尚未按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚后，男方強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為；二是一審法院已經(jīng)判決離婚，在離婚判決書生效之前，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為；三是夫妻因感情不合而分居期間，丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的行為。本文認(rèn)為，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸在刑法上做相應(yīng)的立法變動(dòng)：規(guī)定婚內(nèi)強(qiáng)奸告訴乃論。理由為：

(1)法以調(diào)整社會(huì)關(guān)系和適應(yīng)社會(huì)關(guān)系的需要為使命，社會(huì)關(guān)系具有相對(duì)穩(wěn)定性，又有相對(duì)變動(dòng)性。當(dāng)現(xiàn)行法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系發(fā)生重要變化時(shí)，對(duì)調(diào)整這種社會(huì)關(guān)系的法加以修改和補(bǔ)充，使其適應(yīng)變化了的社會(huì)關(guān)系的需要，就是必要的。故從社會(huì)關(guān)系對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的認(rèn)識(shí)評(píng)判，設(shè)立婚內(nèi)強(qiáng)奸告訴乃論制度具有其該當(dāng)性。

(2)強(qiáng)奸罪的本質(zhì)特征是違背婦女性意志，決定者是婦女；婚內(nèi)性關(guān)系中，是否違背性意志，決定者是妻子。一般強(qiáng)奸罪司法解釋與司法實(shí)踐中，有“先強(qiáng)奸后通奸不以強(qiáng)奸罪論”之說，婚內(nèi)強(qiáng)奸產(chǎn)生于合法、合理、合情的夫妻性關(guān)系中，此說當(dāng)然適用之，因?yàn)閮烧咴谛谭ɡ砟钌鲜堑韧摹９蕪幕閮?nèi)強(qiáng)奸的本質(zhì)特征來看，設(shè)立婚內(nèi)強(qiáng)奸告訴乃論制度具有該當(dāng)性。

(3)法治化的立法是國(guó)家和社會(huì)走向法治狀態(tài)的前提和基礎(chǔ)。法治相統(tǒng)一原則要求國(guó)家的法制應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，只

有堅(jiān)持立法的法治化原則，才能實(shí)現(xiàn)真正的法制統(tǒng)一。故從法制相統(tǒng)一原則，設(shè)立婚內(nèi)強(qiáng)奸告訴乃論制度也具有該當(dāng)性。

另外，參照司法實(shí)踐中虐待、輕傷害等案件的處理，在婚內(nèi)強(qiáng)奸司法救濟(jì)制度中引入調(diào)解制度，對(duì)于發(fā)生的婚內(nèi)強(qiáng)奸行為，當(dāng)事人要求處理的，予以訟外調(diào)解或訟內(nèi)調(diào)解，也進(jìn)一步體現(xiàn)了法律對(duì)夫妻婚姻關(guān)系的人文關(guān)懷。

人類性行為的社會(huì)性、心理性、道德性為人類文明奠定了基礎(chǔ)。而婚內(nèi)強(qiáng)奸是對(duì)妻子獨(dú)立人格和尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯，完全背離了這些準(zhǔn)則，這種粗暴的行為僅靠道德規(guī)范是無力調(diào)整的，而理應(yīng)由法律介入。所以，對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸這種不文明的性行為，法律不僅應(yīng)當(dāng)干預(yù)，而且必須干預(yù)，這是時(shí)代進(jìn)步的要求，也是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。

婚姻具有極強(qiáng)的倫理性，其倫理性是道德調(diào)整的客觀基礎(chǔ)，但在此基礎(chǔ)上并不排斥對(duì)婚姻關(guān)系的法律調(diào)整，因道德調(diào)整和法律調(diào)整的手段和領(lǐng)域不同，婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)由道德和法律共同規(guī)范。對(duì)于發(fā)生在家庭成員之間的糾紛和侵權(quán)、甚至是犯罪，在處理時(shí)首先要考慮的是如何保護(hù)受害著的權(quán)益，為其提供確實(shí)的幫助，使其更有效地?cái)[脫不利的處境，如何找到對(duì)其更有利的救濟(jì)途徑，而不是如何懲治侵害者。社會(huì)主義的倫理道德應(yīng)為婚姻家庭的立法、司法、守法提供良好的社會(huì)環(huán)境和輿論支持；而婚姻家庭領(lǐng)域的法律則應(yīng)該反映社會(huì)主義道德的要求，為弘揚(yáng)社會(huì)主義的道德提供制度上的保障，對(duì)于那些在道德上具有正當(dāng)性、合理性的內(nèi)容，法律上就應(yīng)該提倡；對(duì)于那些違反道德，特別是那些嚴(yán)重違反道德，民眾反映強(qiáng)烈的行為，法律就應(yīng)該否定，讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

但是，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系具有復(fù)雜性，而婚內(nèi)強(qiáng)奸存在于形形色色的家庭之中，也有著不同的表現(xiàn)形式，故嚴(yán)格掌握婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪的標(biāo)準(zhǔn)有其必要性。

(1)由于婚內(nèi)性行為具有一定的合法性，夫妻間的每次性行為并非完全出自雙方的自愿，有的是出于盡義務(wù)或?yàn)榱思彝ゲ唤怏w等原因，也就是說有時(shí)并非出自妻子的完全自愿，如若此也以強(qiáng)奸論處，所有“丈夫”會(huì)人人自危，一是必須時(shí)時(shí)刻意了解妻子是否完全自愿；二是有可能會(huì)被妻子告為強(qiáng)奸犯罪之虞。這是違背社會(huì)主義婚姻關(guān)系、倫理準(zhǔn)則和男女平等原則的，也是違背強(qiáng)奸罪的立法本意的。

(2)嚴(yán)格掌握脅迫或者其他手段。如丈夫以不“同居”就要離婚或不給付家庭所需費(fèi)用等方式要挾而發(fā)生性行為，不應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處。其僅是主張“同居權(quán)”的方法不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用批評(píng)教育和道德、輿論譴責(zé)的方法解決。

(3)婚內(nèi)強(qiáng)奸罪，應(yīng)以丈夫是否使用暴力強(qiáng)行與妻子發(fā)生性行為界定。使用暴力行為，以達(dá)到強(qiáng)行奸淫妻子為目的，應(yīng)以強(qiáng)奸罪論處，因其性質(zhì)已發(fā)生本質(zhì)變化，是以暴力行為為手段，以侵占婦女性自由權(quán)為目的，完全符合懲治強(qiáng)奸犯罪的立法精神，是典型的強(qiáng)奸犯罪。

(4)明確婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的控告時(shí)限。避免因夫妻感情惡化，家庭矛盾加劇或產(chǎn)生離婚糾紛時(shí)，一方為了推卸責(zé)任，嫁禍于人，甚至以置對(duì)方于死地而后快的惡劣行徑。對(duì)此在處理時(shí)要特別謹(jǐn)慎。

事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)的事宜并不只是一個(gè)非法與合法的分割，而是在法與非法之間，有一個(gè)可以選擇的空間，這個(gè)空間隨著人類社會(huì)的進(jìn)步與法律的消亡呈現(xiàn)出日益擴(kuò)張的態(tài)勢(shì)，做法律不禁止的事，顯然就不適宜用法律的尺度來衡量。面對(duì)歷史的發(fā)展，我們要學(xué)習(xí)選擇、允許選擇、還選擇以自由!而不是將人類生活的一切，都賦予法律的靈魂，納入強(qiáng)權(quán)的框架，做非此即彼的規(guī)定。