廖朵朵

【摘要】考慮到廣告語(yǔ)壽命短、定位差異、保護(hù)效用等特殊因素，對(duì)廣告語(yǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該持有謹(jǐn)慎態(tài)度。借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，首先不應(yīng)該單獨(dú)賦予廣告語(yǔ)著作權(quán)，其次應(yīng)設(shè)立更嚴(yán)格的廣告語(yǔ)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)。

【關(guān)鍵詞】廣告語(yǔ) 著作權(quán) 商標(biāo)權(quán)

廣告語(yǔ)通常為一句簡(jiǎn)潔的話來(lái)描述企業(yè)理念、品牌概念、產(chǎn)品性能，傳達(dá)品牌優(yōu)勢(shì)。能夠突顯品牌個(gè)性，蘊(yùn)含品牌核心價(jià)值的廣告語(yǔ)往往更容易識(shí)別、記憶，獲得大眾的認(rèn)可，對(duì)商家更意味著巨大的商業(yè)利潤(rùn)。學(xué)界和企業(yè)界許多人都認(rèn)為應(yīng)該大力加強(qiáng)對(duì)廣告語(yǔ)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。本文試以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的排頭兵美國(guó)的國(guó)內(nèi)情況為例，希望能對(duì)我國(guó)處理類(lèi)似糾紛予以啟示作用。

美國(guó)對(duì)廣告語(yǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

20世紀(jì)中期廣告語(yǔ)在美國(guó)才成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象。直到今天，對(duì)廣告語(yǔ)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍然是非常謹(jǐn)慎的。

著作權(quán)保護(hù)中的不保護(hù)原則。美國(guó)與加拿大一樣，美國(guó)聯(lián)邦法典第37篇第202條第一款a規(guī)定（37 C.F.R. §202） 短語(yǔ)例如名字、名稱(chēng)、或者口號(hào)等不能單獨(dú)成為著作權(quán)法對(duì)象。美國(guó)著作權(quán)法辦公室（Copyright Office）將會(huì)拒絕對(duì)這些短語(yǔ)進(jìn)行注冊(cè)登記。

在美國(guó)，廣告語(yǔ)的保護(hù)主要從商標(biāo)法入手。如果想得到商標(biāo)法保護(hù)，廣告語(yǔ)同樣要符合注冊(cè)商標(biāo)的基本條件。如果爭(zhēng)議的廣告語(yǔ)沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)，那么首先由法院決定這是否可以成為一個(gè)受保護(hù)的商標(biāo)，而要成為一個(gè)受到保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)的廣告需要首先要求具備可區(qū)別性（Distinctiveness）。試以美國(guó)2000年的一起案件為例加以說(shuō)明：

K商品市場(chǎng)公司訴克馬公司K's MERCHANDISE MART, INC. v. KMART CORPORATION

審理法院：美國(guó)伊利諾斯中央地區(qū)法院

事情概要：原告在美國(guó)境內(nèi)有16個(gè)零售點(diǎn)，同時(shí)通過(guò)目錄銷(xiāo)售各種產(chǎn)品；被告是折扣店零售商，銷(xiāo)售各種類(lèi)似產(chǎn)品。原告從1998年11月起開(kāi)始在電臺(tái)播放以及傳單上使用廣告語(yǔ)“為更好的每一天而改變”（Changing for the Better Everyday）, 被告在1999年3月開(kāi)始在電視廣告中播放廣告以同樣文字作為字幕結(jié)尾。1999年底原告向法院起訴要求頒發(fā)禁止令，禁止被告繼續(xù)使用這一廣告語(yǔ)以及近似廣告語(yǔ)。

分析：如果爭(zhēng)議的廣告語(yǔ)沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)，那么首先由法院決定這是否可以成為一個(gè)受保護(hù)的商標(biāo)，而要成為一個(gè)受到保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)，申請(qǐng)注冊(cè)的廣告需要首先要求具備可區(qū)別性（Distinctiveness）。

對(duì)廣告語(yǔ)的性質(zhì)進(jìn)行分析，一般可以得出三種結(jié)論：第一：此廣告語(yǔ)為通用說(shuō)法（Generic Terms）；第二：此廣告語(yǔ)為啟發(fā)性語(yǔ)言（Suggestive Terms）；第三：此廣告語(yǔ)為描述性語(yǔ)言(Descriptive Terms)。如果結(jié)論為第一種，那么這種語(yǔ)言永遠(yuǎn)不可能成為商標(biāo)；如果結(jié)論為第二種，那么這句廣告語(yǔ)具備可區(qū)別性；如果結(jié)論為第三種，那么除非符合以下所提及的要求，否則也不具備可區(qū)別性。

啟發(fā)性語(yǔ)言與描述性語(yǔ)言。通用語(yǔ)言指的是所欲注冊(cè)之商標(biāo)為商品通用語(yǔ)，例如申請(qǐng)氯化鈉為食鹽的商標(biāo)。本案廣告語(yǔ)顯然不是通用說(shuō)法。所以法院首先排除第一種結(jié)論，認(rèn)為案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為這是一句“啟發(fā)性語(yǔ)言”（可以受到商標(biāo)法保護(hù)）還是描述性語(yǔ)言（可能受到商標(biāo)法保護(hù)）。正如Weinfeld法官所形容的，啟發(fā)性語(yǔ)言需要人們的想象，而描述性語(yǔ)言非常直白的描述產(chǎn)品服務(wù)的成分、質(zhì)量、或者特征。描述性語(yǔ)言傳達(dá)一種直接的關(guān)于商品成分質(zhì)量特征的思想。判斷語(yǔ)言是啟發(fā)性還是描述性時(shí)不但要考慮到語(yǔ)言本身，還要考慮到語(yǔ)言所被使用的環(huán)境。例如“褐色”對(duì)涂料產(chǎn)品來(lái)說(shuō)應(yīng)該是描述性的，但是對(duì)快遞服務(wù)來(lái)說(shuō)應(yīng)該是啟發(fā)性的（例如美國(guó)聯(lián)合包裹有限公司UPS的廣告語(yǔ)：“褐色” 可以為你服務(wù)嗎？英文是What can BROWN do for you ？）如果是對(duì)產(chǎn)品的夸耀性語(yǔ)言往也是描述性語(yǔ)言，因?yàn)檫@是一種對(duì)產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行描述的語(yǔ)言。法院最終評(píng)斷這句廣告語(yǔ)為描述性語(yǔ)言，因?yàn)檫@句廣告語(yǔ)無(wú)非是對(duì)質(zhì)量的一種描述（購(gòu)買(mǎi)這些商品令你有更好的每一天）。描述性語(yǔ)言的廣告語(yǔ)除非具備“次級(jí)意義”（Secondary Meaning），無(wú)法得到商標(biāo)法保護(hù)。

次級(jí)意義（Secondary Meaning）指如果本身不具備可區(qū)別性，那么仍然可以通過(guò)長(zhǎng)期使用廣泛宣傳令這句廣告語(yǔ)具備次級(jí)意義。法院在考慮是否具備次級(jí)意義的時(shí)候，會(huì)考慮到廣告發(fā)布的數(shù)量、范圍、使用時(shí)間、廣告產(chǎn)品銷(xiāo)量，消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品熟悉程度等等?？紤]這些因素的目的是判斷公眾是否會(huì)自然而然把所要注冊(cè)的商標(biāo)和商標(biāo)依托的服務(wù)或者產(chǎn)品等同在一起。

廣告語(yǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)可保護(hù)性

廣告語(yǔ)相比其他例如商品名或者商品標(biāo)識(shí)來(lái)說(shuō)，壽命短一些，廣告語(yǔ)的選擇一般而言也必須是簡(jiǎn)明易懂，從時(shí)下流行的文化元素中提煉出來(lái)的。這些特質(zhì)令一些學(xué)者對(duì)廣告語(yǔ)的保護(hù)持有不同意見(jiàn)，具體有以下幾種原因：

從廣告語(yǔ)的定位來(lái)看，它與普通商標(biāo)不同，廣告語(yǔ)首要目的是促進(jìn)產(chǎn)品的銷(xiāo)量而不是區(qū)別產(chǎn)品。而商標(biāo)最大的功用就是區(qū)別產(chǎn)品，鑒別來(lái)源地的作用，也就是消費(fèi)者不需要進(jìn)一步查證，兩者的基本定位時(shí)不同的。

廣告語(yǔ)對(duì)消費(fèi)者搜尋成本的降低來(lái)說(shuō)微不足道，也就是廣告語(yǔ)的保護(hù)的邊際效用很低。在已經(jīng)有商品或者服務(wù)的名稱(chēng)注冊(cè)受到保護(hù)之后，繼續(xù)對(duì)商品或者服務(wù)的廣告用語(yǔ)進(jìn)行保護(hù)，所帶來(lái)的邊際效用很低。因?yàn)榧幢悴槐Ｗo(hù)廣告語(yǔ)，人們還是可以很容易從產(chǎn)品商標(biāo)上將此種產(chǎn)品和彼種產(chǎn)品相互區(qū)別。

廣告語(yǔ)商標(biāo)化對(duì)督促商家提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的意義也不大。商標(biāo)的效用之一，就是商家會(huì)竭力保護(hù)提高自己的商標(biāo)在公眾心中的評(píng)價(jià)。如果沒(méi)有商標(biāo)，公眾在消費(fèi)時(shí)很難了解到消費(fèi)的商品是哪家的，消費(fèi)的服務(wù)是哪個(gè)商家提供的，商家也就沒(méi)有動(dòng)力去提供好的產(chǎn)品與服務(wù)，因?yàn)楣姴⒉涣私馐钦l(shuí)提供的，下次也不知道應(yīng)該如何鑒別出這家產(chǎn)品或者服務(wù)。但是如果“我就喜歡”沒(méi)有得到商標(biāo)注冊(cè)，不會(huì)影響麥當(dāng)勞公司一如既往地出產(chǎn)相同質(zhì)量的食品，因?yàn)樯碳胰匀灰Ｗo(hù)自己的商標(biāo)“麥當(dāng)勞”。

廣告語(yǔ)的保護(hù)不利于公平競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)廣告語(yǔ)冠以某些專(zhuān)用權(quán)利，其實(shí)質(zhì)為剝奪他人使用特定詞語(yǔ)的權(quán)利，而這些特定詞語(yǔ)對(duì)于此種商品的銷(xiāo)售有關(guān)鍵作用。廣告語(yǔ)為平實(shí)的日常用語(yǔ)，包含的全部為普通短語(yǔ)或者詞語(yǔ)。對(duì)同種產(chǎn)品進(jìn)行切實(shí)的、簡(jiǎn)練的描述能力是很有限的，引人注目的平實(shí)語(yǔ)言將會(huì)越來(lái)越少，對(duì)同一市場(chǎng)的后來(lái)的競(jìng)爭(zhēng)者尤其不利。例如美國(guó)法院2008年一起最新的判決認(rèn)為，“真實(shí)新聞（Real News）”這個(gè)短語(yǔ)不能由原告單獨(dú)享有冠以商標(biāo)權(quán)，因?yàn)檫@個(gè)短語(yǔ)是一個(gè)對(duì)提供的新聞服務(wù)的一個(gè)非常簡(jiǎn)練的常用的描述，不能剝奪其他相同業(yè)務(wù)的公司使用這個(gè)短語(yǔ)。

其他公司競(jìng)爭(zhēng)者將會(huì)很難判斷廣告語(yǔ)是否受到法律保護(hù)，增加廣告成本。許多廣告語(yǔ)本身沒(méi)有注冊(cè)商標(biāo)，但是符合一定條件也可以受到商標(biāo)法保護(hù)。廣告語(yǔ)的特性就是平實(shí)性與時(shí)尚性，這很容易導(dǎo)致出現(xiàn)雷同的情況。所以其他競(jìng)爭(zhēng)者在進(jìn)行廣告宣傳時(shí)為了不侵犯他人權(quán)益，必須要做好事先的信息收集，以免出現(xiàn)相同或者相類(lèi)似的情況。這樣廣告的前期搜索費(fèi)用大大提高，這部分的費(fèi)用最終必將由終端消費(fèi)者承擔(dān)。另外大部分廣告語(yǔ)的選用都有時(shí)段性，以可口可樂(lè)為例：剛問(wèn)世的時(shí)候廣告語(yǔ)是：“請(qǐng)喝可口可樂(lè)”。 這個(gè)時(shí)候可口可樂(lè)主要做的是讓世人了解可口可樂(lè)；之后的十幾年內(nèi)，廣告的定位也是讓人們從更多方面去了解什么是可口可樂(lè)，例如“新鮮美味，滿意就是可口可樂(lè)”等等；等公眾已經(jīng)熟悉了解這種飲料之后，廣告語(yǔ)開(kāi)始偏向感性的方面，例如“我擁有的可樂(lè)世界”、“可樂(lè)加生活”等。

對(duì)我國(guó)廣告語(yǔ)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的思考

結(jié)合美國(guó)國(guó)內(nèi)的廣告語(yǔ)保護(hù)的實(shí)踐與理論爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為從整個(gè)社會(huì)成本收益分析，對(duì)廣告語(yǔ)的保護(hù)應(yīng)謹(jǐn)慎對(duì)待。廣告語(yǔ)不應(yīng)該進(jìn)行單獨(dú)著作權(quán)保護(hù)，而是將其納入整個(gè)廣告作品中進(jìn)行保護(hù)。我國(guó)的著作權(quán)法沒(méi)有完全排斥短句、短語(yǔ)的著作權(quán)法保護(hù)，但是對(duì)于廣告作品的保護(hù)廣告語(yǔ)如果進(jìn)行雙重保護(hù)的話，無(wú)疑是對(duì)社會(huì)資源的浪費(fèi)。

嚴(yán)格審查廣告語(yǔ)的商標(biāo)注冊(cè)。我國(guó)商標(biāo)法未明確把廣告語(yǔ)列為注冊(cè)對(duì)象，但也沒(méi)有將其排斥出商標(biāo)注冊(cè)的范圍。實(shí)踐中也有案例批準(zhǔn)廣告語(yǔ)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，例如麥當(dāng)勞公司“我就喜歡”（商標(biāo)注冊(cè)號(hào)5237861-5237863）。在審核的時(shí)候也是以顯著性、可區(qū)別性作為最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果符合商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)范的話，可以進(jìn)行廣告語(yǔ)的商標(biāo)注冊(cè)，但是在審理類(lèi)似廣告語(yǔ)的商標(biāo)注冊(cè)上必須嚴(yán)格要求。廣告語(yǔ)自身的特點(diǎn)決定了其必定是普通用語(yǔ)，以讓消費(fèi)者理解并明白其含義，所以有很大一部分廣告用語(yǔ)不應(yīng)該受到商標(biāo)法保護(hù)，因?yàn)檫@些詞語(yǔ)使用頻率非常高，一旦被某些人專(zhuān)享，對(duì)其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者有失公平。

產(chǎn)品服務(wù)的商標(biāo)的一般性的描述用語(yǔ)例如“生日快樂(lè)”作為蛋糕產(chǎn)品的廣告語(yǔ)，例如“苗條”作為減肥產(chǎn)品或服務(wù)的廣告語(yǔ)，例如“珍貴”作為鉆石的廣告語(yǔ)，例如“美味可口”作為食品的廣告語(yǔ)。以上都不應(yīng)該受到商標(biāo)法保護(hù)。與美國(guó)目前實(shí)踐不同，筆者認(rèn)為不應(yīng)該引入美國(guó)的所謂“次級(jí)意義”這個(gè)概念。

“次級(jí)意義”的制度的合理性在于廣告語(yǔ)使用人動(dòng)用了大量的人力、物力、財(cái)力投放廣告，令公眾將一個(gè)普通用語(yǔ)的廣告語(yǔ)與一件產(chǎn)品自然而然的關(guān)聯(lián)起來(lái)，如果不對(duì)這個(gè)廣告語(yǔ)進(jìn)行保護(hù)的話，未免有失偏頗。但是，首先，“次級(jí)意義”制度很難把握，無(wú)疑又增加了廣告語(yǔ)是否可保護(hù)的不確定性，增加了整個(gè)社會(huì)成本。其次，廣告語(yǔ)畢竟只是公眾鑒別商品或者服務(wù)的渠道之一，這個(gè)渠道無(wú)法通行的話，還是有很多其他渠道進(jìn)行辨別，例如最重要的品名，還有包裝、音樂(lè)等等。第三，知名的、成功的廣告語(yǔ)帶來(lái)的是豐厚的利潤(rùn)，商家投放廣告的費(fèi)用已經(jīng)由利潤(rùn)來(lái)補(bǔ)償了，但是將一句平實(shí)描述性用語(yǔ)作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，無(wú)論是否知名都對(duì)其他同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者來(lái)說(shuō)皆不公平。第四，知名的廣告語(yǔ)必要時(shí)可以援引反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來(lái)進(jìn)行救濟(jì)。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條的概括性條款認(rèn)為所有有違背誠(chéng)實(shí)信用，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益的行為都應(yīng)該是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。（作者單位：廣州大學(xué)法學(xué)院）