李連華　鞠佳佳

基本案情

孫某、李某決定合伙開設(shè)賭局，由李某租用一民房作為賭博場(chǎng)所，并且聯(lián)系雇傭徐某負(fù)責(zé)抽頭，馬某、王某負(fù)責(zé)望風(fēng)，孫某聯(lián)系參賭人員。隨后在近一周的時(shí)間里，孫某、李某在該房屋內(nèi)開設(shè)賭局，招攬多人以“砍寶”的形式賭博，賭具是由孫某提供的兩枚一元硬幣和一個(gè)暖壺蓋。賭博人員每贏200元徐某從中抽頭10元交給孫某，多贏多抽。賭局經(jīng)營(yíng)期間，每天參賭人員均有一二十人以上，至被查獲時(shí)孫某、李某共從中抽頭漁利8000余元。

分歧意見

在本案審理中。存在兩種分歧意見。

第一種意見認(rèn)為，孫某、李某的行為構(gòu)成賭博罪。主要理由是：二人組織3人以上賭博，抽頭漁利達(dá)8000余元，人數(shù)累計(jì)達(dá)20人以上，其行為是以營(yíng)利為目的聚眾賭博并已達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)。

第二種意見認(rèn)為，孫某、李某的行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。二人組織分工明確，在固定場(chǎng)所，組織、招攬不特定多人進(jìn)行賭博，并按一定比例相對(duì)固定的從中漁利，其行為符合開設(shè)賭場(chǎng)的特征。

評(píng)析意見

筆者同意第二種意見。

開設(shè)賭場(chǎng)原是賭博罪的罪狀之一。由于開設(shè)賭場(chǎng)參賭人數(shù)多，賭資數(shù)額大，行為人從中不法獲利更多，因此與一般的聚眾賭博相比社會(huì)危害性更大，《刑法修正案(六)》將開設(shè)賭場(chǎng)從賭博罪中分立出來(lái)，單獨(dú)規(guī)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，并將法定最高刑提高到有期徒刑10年。但《刑法修正案(六)》沒有對(duì)開設(shè)賭場(chǎng)的含義做明確的規(guī)定，而開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博都涉及到組織、招攬、吸引多人參賭，行為人都從中漁利，實(shí)踐中有時(shí)很難區(qū)分。從廣義上說(shuō)，聚眾賭博的外延涵蓋了開設(shè)賭場(chǎng)行為，也就是說(shuō)，開設(shè)賭場(chǎng)實(shí)際上都是聚眾賭博行為，只是由于具備了某些特定的特征而不同于一般的聚眾賭博，而這種特定的特征就是二者區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)。無(wú)論采取什么方式，開設(shè)賭場(chǎng)行為都有一個(gè)重要特征：行為人對(duì)整個(gè)賭博活動(dòng)具有明顯的控制性。這也是開設(shè)賭場(chǎng)與一般以營(yíng)利為目的的聚眾賭博行為的關(guān)鍵區(qū)別。

第一，對(duì)賭博場(chǎng)所的控制，大陸開設(shè)賭場(chǎng)中，行為人提供的場(chǎng)所具有確定性，一般來(lái)說(shuō)這種確定的場(chǎng)所具有相對(duì)穩(wěn)定性，通常比較固定，是常設(shè)的賭博場(chǎng)所，但有時(shí)也可以是不固定的。無(wú)論固定還是不固定，關(guān)鍵的一點(diǎn)，開設(shè)賭場(chǎng)的場(chǎng)所至少應(yīng)是行為人能夠?qū)嶋H控制的場(chǎng)所。如果提供的場(chǎng)所不確定，行為人不能實(shí)際控制該場(chǎng)所(例如每次由參賭人員臨時(shí)商量地點(diǎn))，那么行為人就不是提供賭博場(chǎng)所的開設(shè)行為，而只可能是聚眾賭博。本案中孫某、李某租用固定的場(chǎng)地供他人賭博，對(duì)賭博場(chǎng)所具有明顯的控制性。

第二，對(duì)賭場(chǎng)內(nèi)部組織的控制性。行為人對(duì)賭場(chǎng)內(nèi)部組織的控制性，一般表現(xiàn)為賭場(chǎng)通常具有較為嚴(yán)密的組織性，人員之間關(guān)系較為固定，一般有明確的分工。有專門的工作人員，常常表現(xiàn)為雇傭他人為賭場(chǎng)工作，有較為明確的上下級(jí)關(guān)系和工作制度。而聚眾賭博則只表現(xiàn)為招攬、組織、聚集行為，人員關(guān)系較為松散，往往沒有嚴(yán)密的組織性，行為人對(duì)此缺乏控制性。本案中，孫某、李某二人對(duì)賭場(chǎng)內(nèi)部組織具有明顯的控制性。

第三，對(duì)賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的控制性。首先賭場(chǎng)表現(xiàn)為經(jīng)營(yíng)性，其次行為人對(duì)賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)具有控制性，一般表現(xiàn)為賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)有一套相對(duì)固定的規(guī)則。主要包括：(1)有較為固定的營(yíng)業(yè)時(shí)間。(2)提供賭具、制定賭博規(guī)則。(3)較為固定的營(yíng)利方式。由于行為人對(duì)賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的控制，賭場(chǎng)的營(yíng)利是相對(duì)穩(wěn)定的、確定的。而聚眾賭博往往沒有嚴(yán)格的規(guī)則，賭博規(guī)則、營(yíng)利方式等往往不固定。本案中，孫某、李某開設(shè)的賭局每天有明確的經(jīng)營(yíng)時(shí)間，招攬賭客人員多、范圍廣，表現(xiàn)出明顯的經(jīng)營(yíng)性，由二人提供賭具，設(shè)定賭博規(guī)則，并有固定的營(yíng)利方式。二人對(duì)賭局的經(jīng)營(yíng)具有明顯的控制性。

需要指出的是，近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)賭博發(fā)展迅速，從本質(zhì)上看，在網(wǎng)上開設(shè)賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)的開設(shè)賭場(chǎng)是相同的，其本質(zhì)上仍然是開設(shè)賭場(chǎng)的行為。

綜上，開設(shè)賭場(chǎng)的行為人對(duì)賭博場(chǎng)所、賭場(chǎng)的內(nèi)部組織和賭場(chǎng)經(jīng)營(yíng)等整個(gè)賭博活動(dòng)都具有明顯的控制性、支配性：而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現(xiàn)為召集、組織、聚集等行為。