信欣欣

摘要：在國內(nèi)法體系中，存在著強(qiáng)行法規(guī)范和任意法規(guī)范之分，這是毋庸置疑的。但是，在國際法上，到底有沒有強(qiáng)行法與任意法的區(qū)別呢?如果有，那么國際強(qiáng)行法的強(qiáng)制力又表現(xiàn)在哪些方面呢?國際法學(xué)者們對此有著不同的見解，主要以自然法學(xué)派和實(shí)在法學(xué)派為代表，對國際強(qiáng)行法的定義也做出了不同的解釋，本文欲從國際公法上強(qiáng)行法的存在入手，剖析國際強(qiáng)行法的范圍，最終給出自己的理解。

關(guān)鍵字：國際法；強(qiáng)行法；條約；國際習(xí)慣

要弄清楚國際強(qiáng)行法的定義，筆者認(rèn)為首先應(yīng)弄清楚國際強(qiáng)行法的內(nèi)容，或稱范圍，也有學(xué)者稱之為“識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”。事實(shí)上，關(guān)于國際強(qiáng)行法定義的學(xué)說起源于大陸法系，而在英美法系的爭論較少。因?yàn)槠赜谧⒅貙?shí)際的英美法系，對理論遠(yuǎn)不如大陸法系那么重視，他們更注重解決實(shí)際問題，也更關(guān)注究竟哪些規(guī)則被納入國際強(qiáng)行法的范疇，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來看一個(gè)規(guī)范是否屬于國際強(qiáng)行法。在這一點(diǎn)上，筆者是比較贊同的，我們研究問題的目的就是為了解決問題。而且，國際強(qiáng)行法畢竟是一個(gè)很重要的國際法規(guī)則，如果沒有一個(gè)公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)予以限制，而任其被濫用，反而會(huì)妨礙國家間的正常交往，最終損害國際社會(huì)的整體利益，與其本身的目的背道而馳。那么，究竟國際強(qiáng)行法的內(nèi)容包括哪些呢?

國際社會(huì)主要存在兩種觀點(diǎn)：一種是贊同看國際法原則或規(guī)范的目的是否為了維護(hù)整個(gè)國際社會(huì)的普遍利益，“國際法委員會(huì)的部分成員傾向于認(rèn)為，檢驗(yàn)一項(xiàng)國際法原則或規(guī)范是否屬于國際強(qiáng)行法，不是看其能否滿足個(gè)別國家的需要，而是要看其是否符合整個(gè)國際社會(huì)的較高利益。惟其如此，國際強(qiáng)行法才具有絕對性?！惫P者比較贊同這種觀點(diǎn)。

另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，要看違反該項(xiàng)國際原則或規(guī)范的條約或行為應(yīng)否歸于無效，如果無效，則該規(guī)則是國際強(qiáng)行法?！扒敖菘怂孤宸タ私淌诒人固乩锘J(rèn)為，強(qiáng)行法規(guī)則可以從其所具有的兩個(gè)特性上來識(shí)別：其一是若此類規(guī)則被違反，任何國家(即使與其沒有直接關(guān)系)均可提出主張，而不被視為是干涉：其二是違反此類規(guī)則的條約或行為自始無效，并且不具有任何法律效力?！钡菍τ谶@個(gè)觀點(diǎn)，筆者持保留意見。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)規(guī)范是國際強(qiáng)行法，才會(huì)導(dǎo)致違反該規(guī)范的條約或行為無效，而不是因?yàn)橄喾矗P者認(rèn)為該觀點(diǎn)把因果關(guān)系搞反了，自然得出來的結(jié)論不會(huì)正確。

“前蘇聯(lián)學(xué)者阿列克謝澤的主張更為具體。在他看來，能成為這種識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的有四個(gè)：

1.是一項(xiàng)規(guī)則必須為國家之國際社會(huì)作為整體(即為所有或幾乎所有不同社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的國家)承認(rèn)為具有法律拘束力。

2.一項(xiàng)規(guī)則的強(qiáng)行性質(zhì)必須獲得各國的承認(rèn)。這種承認(rèn)是明示的，也可以是根據(jù)該項(xiàng)規(guī)則對整個(gè)當(dāng)代國際法律秩序的機(jī)能具有重要的社會(huì)及道義價(jià)值來推定其具有強(qiáng)行性質(zhì)。

3.國家之間在區(qū)域范圍內(nèi)相互同意對一項(xiàng)規(guī)則的任何背離，如果其目的在于損害一般公認(rèn)的文明法律標(biāo)準(zhǔn)，那么這種背離是無效的；4.背離一項(xiàng)既存條約或習(xí)慣規(guī)則的協(xié)議之無效不得予以撤銷，即使是該項(xiàng)抵觸性協(xié)議的參加者力圖使自己不受包含有強(qiáng)行法規(guī)范之條約或習(xí)慣的約束也是如此?！?/p>

筆者看來，國際強(qiáng)行法至少應(yīng)該包括以下幾個(gè)內(nèi)容：

1.國家領(lǐng)土的劃分方法，關(guān)于一些重要河流、航道和港口的國際地位的規(guī)定以及雙邊、多邊領(lǐng)土疆界調(diào)整。

2.戰(zhàn)爭法的一些原則、規(guī)則和中立國的權(quán)利、義務(wù)。

3.人道主義的規(guī)范以及人權(quán)保護(hù)。

4.國際環(huán)境保護(hù)和資源的開發(fā)利用，尤其是國際海底資源和南極北極的開發(fā)利用。

5.和平共處，禁止使用武力、不干涉內(nèi)政等原則。

6.對國際罪行的普遍管轄原則等等。

不得不說明的是，國際強(qiáng)行法必須是被國際社會(huì)所普遍承認(rèn)的。這里要注意，是普遍承認(rèn)而非全部承認(rèn)，也就意味著并不是全世界所有國家都承認(rèn)它才能構(gòu)成強(qiáng)行法。因?yàn)槭聦?shí)上在全球200多個(gè)國家問，要全部承認(rèn)一個(gè)規(guī)范的可能性幾乎為零，也太不現(xiàn)實(shí)。就像雅森所說，“起草委員會(huì)意欲強(qiáng)調(diào)，不存在要求一項(xiàng)規(guī)則被所有國家接受和承認(rèn)為具有強(qiáng)行性的問題。如果經(jīng)一個(gè)很大多數(shù)接受和承認(rèn)也就夠了。這就意味著，如果一個(gè)國家孤立地拒絕接受一項(xiàng)規(guī)則的強(qiáng)行性，或者該國得到一個(gè)很少數(shù)目的國家的支持，則國際社會(huì)作為整體，對該規(guī)則的強(qiáng)行性的接受和承認(rèn)并不因此而受到影響。”4但是，究竟多少個(gè)國家的同意才構(gòu)成普遍?這也是一個(gè)亟待解決的問題。在國際社會(huì)，每一個(gè)國家都是平等的，不存在哪一個(gè)國家的意志高于另一個(gè)國家，所以就算199個(gè)國家都同意，也不代表它們的意志就必須強(qiáng)加于另1、2個(gè)國家。

怎樣處理這個(gè)問題，有學(xué)者贊同把這個(gè)交給具體的實(shí)踐工作者。因此，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確定國際強(qiáng)行法的識(shí)別主體，由它來判斷哪種規(guī)范應(yīng)確定為國際強(qiáng)行法。一旦國際強(qiáng)行法的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)得以確立，國際法上的任何決策都可以據(jù)此來判斷哪些原則和規(guī)范屬于國際強(qiáng)行法。所以，有關(guān)國際強(qiáng)行法的識(shí)別主體不可能是唯一的。蘇伊認(rèn)為，在國際法上，司法方式也是識(shí)別國際強(qiáng)行法的最好方式，并且只有法官才能推導(dǎo)出與具體情況有關(guān)的強(qiáng)行法?！胺▏木S拉利教授強(qiáng)調(diào)了為確定強(qiáng)行法內(nèi)容而設(shè)計(jì)出適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的必要性。他認(rèn)為：由于強(qiáng)行法的概念是高度政治性的，所以那種認(rèn)為國家會(huì)同意把這一識(shí)別工作授權(quán)給法官來做是非?？坎蛔〉摹Ｅc此相比，國家卻更容易接受(國際法院的)強(qiáng)制管轄權(quán)，因?yàn)樗鼈兪孪染椭婪ü僭谛惺乖擁?xiàng)管轄權(quán)時(shí)，將予以適用的標(biāo)準(zhǔn)和尺寸是什么。”日本的田板教授認(rèn)為，為了使得強(qiáng)行法具有法律效力。有必要將識(shí)別問題交由能夠勝任的、公正的國際機(jī)構(gòu)來解決。

筆者則認(rèn)為，將這個(gè)問題交給國際法院的法官們而不是交給某一個(gè)國內(nèi)法院的法官，這樣更加公正而不偏私。