趙季文

11月14日，中國(guó)保監(jiān)會(huì)第一屆保險(xiǎn)公司獨(dú)立董事培訓(xùn)班“開(kāi)課”。在金融危機(jī)的當(dāng)下，保監(jiān)會(huì)召集百余名獨(dú)董前來(lái)集訓(xùn)，將飽受爭(zhēng)議的獨(dú)董制再度帶入人們的視野。

9成獨(dú)董“失職”

自2001年8月16日證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》以來(lái)，上市公司雖然都按照相關(guān)規(guī)定設(shè)立了獨(dú)董，但由于各種原因，獨(dú)董至今仍難脫“花瓶”之嫌。

在這次培訓(xùn)班上，保監(jiān)會(huì)主席吳定富認(rèn)為，“花瓶董事”之說(shuō)未免偏頗、欠客觀，但坦承“在一定程度上反映出一些問(wèn)題”。吳定富譴責(zé)有些獨(dú)董“不僅沒(méi)有起到監(jiān)督作用，反而淪為保險(xiǎn)公司違法違規(guī)的‘幫手”，認(rèn)為獨(dú)董的獨(dú)立性仍有待加強(qiáng)。

吳定富的譴責(zé)確實(shí)有所依憑。近年來(lái)，大陸企業(yè)高管薪酬畸高，甚至逆市上揚(yáng)，激起很大民怨。有人認(rèn)為，獨(dú)董在當(dāng)中起到了推動(dòng)作用。

據(jù)了解，2008年，被滬深交易所譴責(zé)或被監(jiān)管機(jī)構(gòu)立案稽查的上市公司中，95%以上的獨(dú)董并沒(méi)有及時(shí)或者提早發(fā)現(xiàn)并提出異議，而這種狀況從獨(dú)董制推出至今都大抵如此。

中小板公司2007年年報(bào)分析顯示：獨(dú)董對(duì)于需要發(fā)表獨(dú)董意見(jiàn)的重大事項(xiàng)均發(fā)表了“同意”的意見(jiàn)。深市主板上市公司獨(dú)董意見(jiàn)類(lèi)型為“反對(duì)”的僅占表決議案總數(shù)的0.36%。

社會(huì)上有人形容，獨(dú)董是“開(kāi)開(kāi)會(huì)，舉舉手，拿錢(qián)就走”。對(duì)此，吳定富認(rèn)為，“開(kāi)會(huì)舉手只是工作方式，但會(huì)要開(kāi)好，手要舉好”。對(duì)違法違規(guī)或明顯損害公司和被保險(xiǎn)人利益的，“不但不能舉手，還應(yīng)堅(jiān)決反對(duì)，否則會(huì)被取消任職資格，甚至受到更嚴(yán)厲的處罰”。

制度“歧路”發(fā)展

作為中國(guó)上市公司獨(dú)董制的初創(chuàng)人之一，證監(jiān)會(huì)原副主席、中國(guó)投資有限公司總經(jīng)理高西慶并不諱言當(dāng)年引入獨(dú)董制，“基本上是參照西方的想法來(lái)做的”。

高西慶介紹，獨(dú)董制在國(guó)外是一種平衡大、小股東關(guān)系的機(jī)制，由于獨(dú)董必須是“無(wú)利益關(guān)聯(lián)的”，因此更能夠站在中立的立場(chǎng)去行使權(quán)力，更有可能去防止內(nèi)部人控制，在法律層面上講也增加了“可預(yù)測(cè)性”。在他的設(shè)想中，獨(dú)董應(yīng)當(dāng)在公司的薪酬、提名。審計(jì)三個(gè)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)中占據(jù)絕對(duì)性的位置。

然而，獨(dú)董制這個(gè)被證監(jiān)會(huì)力推的制度并沒(méi)有走向通道坦途。繼鄭百文獨(dú)董陸家豪事件后，上市公司違規(guī)事件頻仍，魏杰、董安生、蕭灼基等頗具影響力的獨(dú)董紛紛請(qǐng)辭。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家魏杰當(dāng)時(shí)以“無(wú)法了解和把握公司的真實(shí)運(yùn)行情況”為由提出辭職，他在接受媒體采訪時(shí)說(shuō)，“目前獨(dú)董制度在我國(guó)已走到盡頭！我之所以辭去獨(dú)董，就是為了給全社會(huì)提個(gè)醒，這個(gè)制度目前搞不下去了”。

對(duì)公司治理問(wèn)題有專(zhuān)門(mén)研究的北京大學(xué)副教授鄧峰認(rèn)為，獨(dú)董要能發(fā)揮作用，需要得到股東的支持去監(jiān)督董事和管理者，股東與公司的利益和人格要相獨(dú)立，而且公司的最高權(quán)威應(yīng)該是董事會(huì)而不是股東會(huì)，同時(shí)獨(dú)董應(yīng)當(dāng)擁有實(shí)權(quán)。然而，這些條件在中國(guó)都不具備。

高西慶也坦承，當(dāng)時(shí)引入獨(dú)董制“目標(biāo)很明確，想法也比較單一，就認(rèn)為這是對(duì)我們國(guó)家最好的。但引進(jìn)之后才發(fā)現(xiàn)一些問(wèn)題，如中國(guó)該有多少獨(dú)董，誰(shuí)可以當(dāng)獨(dú)董，另外還有誠(chéng)信缺失、人情社會(huì)影響等因素”。

雖然中國(guó)的獨(dú)董在股權(quán)分置改革中發(fā)出了自己的一些聲音，其社會(huì)認(rèn)同度在后來(lái)的實(shí)踐中也有一定程度的提升，但離社會(huì)公眾的要求似乎仍有距離。

中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)教授葉林表示：“現(xiàn)在社會(huì)對(duì)獨(dú)董的評(píng)價(jià)在經(jīng)歷了低谷之后實(shí)際在慢慢回升，這是一個(gè)V字形的走向，當(dāng)然，會(huì)不會(huì)出現(xiàn)W形目前尚未可知，將來(lái)獨(dú)董制仍有需要作一些調(diào)整?！?/p>

獨(dú)董“提名”探索

“中國(guó)和美國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和社會(huì)文化截然不同，這是獨(dú)董在中國(guó)‘水土不服，或是‘南橘北枳的重要原因之一”。香港大學(xué)法學(xué)院副院畏、香港大學(xué)中國(guó)與全球發(fā)展研究所副所長(zhǎng)張憲初這樣認(rèn)為。

“在中國(guó)擔(dān)任獨(dú)董是有個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)的，”資深證券人士劉君說(shuō)，“實(shí)際上，不少獨(dú)董是非常忠厚的人，讓他們負(fù)責(zé)任也很無(wú)辜，因?yàn)樗麄兇_實(shí)不懂或無(wú)能力去懂。同時(shí)，他們是公司很恭敬地請(qǐng)來(lái)的，按中國(guó)人注重人情關(guān)系的文化來(lái)說(shuō)，提反對(duì)意見(jiàn)實(shí)際很難?！?/p>

“中國(guó)人情都這樣，我不敢說(shuō)我一定不會(huì)，但多數(shù)人可能會(huì)這樣，”高西慶說(shuō)，“中國(guó)的大文化我們無(wú)法改變，也無(wú)意去改變。但我們既然要建立這個(gè)制度，就要在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中改變這個(gè)（賣(mài)人情的做法）?！?/p>

在這次培訓(xùn)班上，吳定富表示，保監(jiān)會(huì)擬將設(shè)立試點(diǎn)，探索改進(jìn)獨(dú)董的提名機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)董提名選舉的干預(yù)，進(jìn)一步增強(qiáng)獨(dú)董的獨(dú)立性。

葉林認(rèn)為，“提名機(jī)制確實(shí)可以作為一個(gè)大的事情去考慮，因?yàn)楝F(xiàn)在絕大多數(shù)的獨(dú)董都是原有的股東或董事建議，形成人選，難免會(huì)有人情上的親疏遠(yuǎn)近”。但對(duì)于有人提出的獨(dú)董應(yīng)隨機(jī)從人選庫(kù)中抽取的提議，葉林表示反對(duì)，他說(shuō)，“這樣可能難以達(dá)到企業(yè)內(nèi)部的和諧統(tǒng)一，因?yàn)楠?dú)董雖然在某種意義上說(shuō)是在實(shí)行監(jiān)督、督促治理，但并不是刻意要去形成一個(gè)自己的力量，還是為了公司的整體利益而存在的”。

知情人士透露，證監(jiān)會(huì)也有意要加強(qiáng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)獨(dú)董提名的干預(yù)，在其起草的《上市公司獨(dú)立董事條例》中，規(guī)定了證監(jiān)會(huì)對(duì)公司的獨(dú)董任命擁有否決權(quán)。但這一方案存在很大分歧，反對(duì)者認(rèn)為這有行政權(quán)過(guò)大之弊，違反了公司自治的基本商事規(guī)則。

2007年，曾有200家上市公司獨(dú)董聯(lián)名上書(shū)證監(jiān)會(huì)，希望能夠在證監(jiān)會(huì)的支持下發(fā)起成立中國(guó)上市公司獨(dú)董協(xié)會(huì)，但遲遲未有下文。今年5、6月份，關(guān)于成立協(xié)會(huì)的猜測(cè)又起，但據(jù)記者了解，目前證監(jiān)會(huì)并未啟動(dòng)這項(xiàng)工作，而對(duì)于無(wú)職、無(wú)權(quán)、無(wú)財(cái)力保障的協(xié)會(huì)管理，亦有人對(duì)其實(shí)際效用提出嚴(yán)重質(zhì)疑。

監(jiān)管模式“淆亂”

傳統(tǒng)上，獨(dú)董制是屬于英美法系國(guó)家的制度，而監(jiān)事會(huì)則是歐洲大陸、日本等大陸法系國(guó)家的建制。目前，中國(guó)上市公司是獨(dú)董制與監(jiān)事會(huì)二元并存，這種治理結(jié)構(gòu)的復(fù)雜是世上獨(dú)有的，狀況本身就限制了獨(dú)董作用的發(fā)揮和發(fā)展。

“有很多人說(shuō)，中國(guó)是大陸法系的，應(yīng)該實(shí)行監(jiān)事會(huì)。但我認(rèn)為，法律是為社會(huì)服務(wù)的，不應(yīng)該有一個(gè)既定的框框，”高西慶說(shuō)，“我覺(jué)得要么是獨(dú)立董事，要么是監(jiān)事會(huì)?！?/p>

劉君認(rèn)為，雖然獨(dú)董制目前“并沒(méi)有發(fā)揮什么了不起的作用”，但相較于監(jiān)事會(huì)而言，獨(dú)董的地位相對(duì)要超脫一些，發(fā)表不同意見(jiàn)畢竟沒(méi)有丟飯碗之虞。

“現(xiàn)在獨(dú)董制也為其他的企業(yè)形態(tài)所參考，如國(guó)資委下面搞的‘外部董事，就吸收了外部監(jiān)管的觀念”，葉林向表示。

高西慶認(rèn)為，外部董事的做法是一個(gè)好的發(fā)展，可以站在國(guó)家的立場(chǎng)上去實(shí)施監(jiān)督，真正發(fā)揮制衡的作用。

“要說(shuō)獨(dú)董和監(jiān)事會(huì)之間就水火不容，也未必如此”，葉林表示，兩者在法律規(guī)定上各有職能定位。但他承認(rèn)，兩者并存確實(shí)有交叉重疊或機(jī)構(gòu)太復(fù)雜而導(dǎo)致管理成本增高的問(wèn)題。葉林提出，可以通過(guò)法律的改造，讓公司自己去挑選其一。他強(qiáng)調(diào)，“企業(yè)管理模式不好說(shuō)法律規(guī)定的就是最好的，如果規(guī)定得過(guò)于單一，可能會(huì)不適合企業(yè)的發(fā)展”。

獨(dú)董立法“擱淺”

中國(guó)的獨(dú)董制是學(xué)習(xí)英美的，安然、世通事件發(fā)生后，人們對(duì)獨(dú)董的局限性有了認(rèn)識(shí)。如今發(fā)生金融危機(jī)，英美也在反思自身的公司治理應(yīng)當(dāng)如何加強(qiáng)。一時(shí)間，學(xué)習(xí)的榜樣沒(méi)了，中國(guó)的獨(dú)董制該往何處去？

高西慶向記者介紹說(shuō)，美國(guó)頗具影響的4名教授對(duì)世界各國(guó)的公司治理作了大量的研究，他們從結(jié)果分析的方法得出結(jié)論認(rèn)為：普遍地來(lái)看，英美法系的公司治理結(jié)構(gòu)要好于大陸法系。

高西慶表示，“盡管經(jīng)過(guò)金融危機(jī)，大家對(duì)英美法系有一些批評(píng)，但我相信過(guò)一些時(shí)間看，它這個(gè)機(jī)制還是更有活力，可能回頭要更快一些”。

鄧峰則認(rèn)為，任何內(nèi)部監(jiān)控制度都不是完美的，獨(dú)董如此，監(jiān)事會(huì)更是如此。而大陸的獨(dú)董制又被賦予了過(guò)重的使命，要他們作為代理人的同時(shí)去監(jiān)督作為委托人的股東，甚至去對(duì)抗大股東，這實(shí)際上是“不可完成的任務(wù)”。

獨(dú)董應(yīng)當(dāng)如何清晰定位，似乎應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》的授權(quán)，留待國(guó)務(wù)院制定相關(guān)條例來(lái)解決。

據(jù)相關(guān)人士透露，《上市公司獨(dú)立董事條例》從2007年到2009年一直放在國(guó)務(wù)院法制辦立法計(jì)劃的“二檔”上（即立法條件基本成熟，將適時(shí)提交審議），但法制辦與證監(jiān)會(huì)之間在某些問(wèn)題上仍存在意見(jiàn)分歧。由于證監(jiān)會(huì)高層人事發(fā)生變動(dòng)，目前相關(guān)的磋商工作實(shí)際已“擱淺”。

今年5月中旬，深滬交易所依據(jù)證監(jiān)會(huì)的委托，同時(shí)向各自所屬會(huì)員下發(fā)了關(guān)于獨(dú)董的問(wèn)卷調(diào)查。要求每家上市公司至少3位獨(dú)董匿名填寫(xiě)問(wèn)卷。

記者了解到，調(diào)查問(wèn)卷從獨(dú)董的基本情況、提名任免、工作情況、津貼與責(zé)任保險(xiǎn)、歸責(zé)與免責(zé)5大方面全面摸查獨(dú)董之現(xiàn)狀以及他們對(duì)于相關(guān)制度的認(rèn)識(shí)和意見(jiàn)。填寫(xiě)的內(nèi)容包括任職是由誰(shuí)提名的，擔(dān)任獨(dú)董考慮的主要因素是什么，被選作獨(dú)董是基于哪方面的知識(shí)或能力，獨(dú)董應(yīng)著重代表誰(shuí)的利益，獨(dú)董制存在的主要問(wèn)題，獨(dú)董與監(jiān)事會(huì)是否存在職能交叉，難以行使哪方面的職權(quán)等共計(jì)65個(gè)問(wèn)題。

從上述調(diào)查的內(nèi)容來(lái)看，中國(guó)監(jiān)管部門(mén)對(duì)于獨(dú)董制在本土化過(guò)程中遇到的種種問(wèn)題似乎已有關(guān)注。然而，對(duì)于獨(dú)董制這個(gè)行走在熱捧與亂棒之間的機(jī)制，證監(jiān)會(huì)將來(lái)要如何處置目前還難下判斷。