李江武 金 濤

職務侵占罪的犯罪主體是達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力,具備特定身份或資格的自然人。如何理解《刑法》第271條“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”的內(nèi)涵是確定主體身份的前提。此外,職務侵占犯罪屬于典型的身份犯,欠缺此身份不能單獨成立本罪,但可以和有特定身份者共同實施。這就涉及到共犯與身份結(jié)合,如何定罪量刑問題。

一、職務侵占罪主體范圍認定

現(xiàn)今世界上多數(shù)國家刑法中沒有單獨規(guī)定職務侵占罪,而是把這種犯罪行為包括在侵占罪或者盜竊罪中,作為從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定。不過,和大陸刑法相似,臺灣刑法則進行了詳細的區(qū)分。臺灣刑法首先分別規(guī)定了業(yè)務侵占和公務侵占。公務侵占或公益侵占相對應的是大陸刑法中的貪污罪,而業(yè)務侵占罪之規(guī)定,則與大陸刑法職務侵占罪有一定區(qū)別。業(yè)務侵占罪是指行為人意圖為自己或第三人不法所有而侵占對于業(yè)務上所持有他人財物的行為。構(gòu)成主體同樣是特殊身份者,以從事某業(yè)務為限。

大陸刑法從法律規(guī)定上看,職務侵占罪的主體是清楚的,但是對“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”具體范圍的界定,司法工作者乃至學界存在不同的觀點。

(一)職務侵占罪的主體是否必須是非國有公司、企業(yè)或者非國有單位的人員

多數(shù)學者認為,職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。也就是說公司、企業(yè)和其他單位的性質(zhì)不影響職務侵占罪的主體。有觀點認為國有公司、企業(yè)或者其他單位從事職務的人員不能成為職務侵占罪的主體。因而,應將國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事勞務的人員,視為職務侵占罪的主體。

(二)職務侵占罪的主體是否限于公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務的人員

“利用職務便利”的含義,即職務應既包括公務行為也包括勞務行為,對刑法第271條第1款中所規(guī)定的利用職務上的便利,不僅應理解為從事公務活動中主管、管理、經(jīng)手單位財物的便利,也應包括從事勞務活動中管理、經(jīng)手本單位財物的便利,將本單位數(shù)額較大的財物占為己有的,當然應以職務侵占罪論處。

據(jù)此,筆者認為,對于職務侵占罪主體身份的界定,只能是公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份(公司性質(zhì)在所不問),利用職務便利即主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利的人員(既包括公務活動便利也包括事務活動便利)。

二、共同犯罪與主體身份分析

身份,是指法律明文規(guī)定的對定罪量刑具有影響的一定的個人要素,包括構(gòu)成身份與加減身份。前者又稱純正身份、定罪身份,是指作為犯罪構(gòu)成要件的身份,不具有此身份,犯罪就不能成立;后者又稱不純正身份、量刑身份,是指雖非構(gòu)成要件但影響刑罰輕重的身份,法律規(guī)定對具備這種身份者予以加重、從重或減輕、從輕處罰。日本學者認為“共犯與身份”的實質(zhì)問題就在于如何解釋第65條的規(guī)定,而該問題的核心又在于,在第1項中,“ 身份”連帶作用于非身份者,盡管非身份者并無“ 身份”,但仍作為“有身份者”加以處罰;而在第2項中,“ 身份”卻發(fā)揮個別作用,對身份者與非身份者分別予以處罰。

從我國現(xiàn)實情況來看,職務侵占罪的共同犯罪主要表現(xiàn)為以下類型:一是公司、企業(yè)或者其他單位之外的人員與公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員共同侵占本單位財物的,即無身份者加功有身份者;二是公司、企業(yè)或者其他單位中國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財物的,即具有不同身份者勾結(jié)作案。對于以上的類型如何定罪量刑,理論界觀點林立,眾說紛紜,爭論癥結(jié)在于,無身份者勾結(jié)有身份者共同犯罪時,無身份者取得共犯地位的理論基礎(chǔ)以及在定罪量刑中如何分辨無身份者與身份犯。這也和上面論及的日本學界的爭論實質(zhì)相似。目前,我國刑法學界主要有以下觀點:

(一)主犯決定說

該說認為應以主犯的身份來確定共同犯罪的犯罪罪名,主犯是國家工作人員的,應定貪污罪,對其他共同犯罪人也按貪污罪定罪判刑;主犯是公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員的,應認定為職務侵占罪,對其他共同犯罪人也按職務侵占罪定罪判刑;主犯是公司、企業(yè)或者其他單位以外的人員的,應認定侵占罪,對其他共同犯罪人也按侵占罪定罪判刑。主犯決定說,是解決司法困境的無奈舉措,但在身份和供犯罪問題上存在漏洞。但這一觀點并未得到理論界的普遍認同,理由有三個:一是主犯和從犯是以行為人在共同犯罪中的作用劃分的,解決的是量刑問題,而非定罪問題;二是主犯若為兩人以上,且多人身份不同時,無法以此標準定罪;三是依照此標準在只有一名主犯的情形下,雖然共同犯罪的性質(zhì)很容易確定,但是卻犧牲了從犯獲得公正一致的刑法評價為代價的,違反了罪刑相適應的刑法基本原則。

(二)分別定罪說

該說認為,身份對身份犯的成立具有決定性意義,因為身份意味著主體負有專門的身份義務,身份犯是基于身份義務而設立的,沒有身份者就沒有身份義務,因而不可能構(gòu)成身份犯。如果無身份者和有身份者一起共同實施犯罪,應當按照無身份的犯罪和有身份的犯罪分別定罪。據(jù)此,如果主體具有不同身份,則應根據(jù)主體的不同身份分別定罪。即對公司、企業(yè)或者其他單位中的國家工作人員定貪污罪,對公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員定職務侵占罪。存在的問題是,如果分別定罪就體現(xiàn)不出共同犯罪的特性,就無法與單獨犯和同時進行區(qū)分。并且在這種情況下就不能說明不具有特定身份的人與身份犯共同犯身份犯罪時,無身份者以身份犯所犯之罪定罪的情形。

(三)實行行為說

該說認為,應以實行犯實行行為的性質(zhì)來決定共同犯罪的性質(zhì)。所以,無身份者幫助、教唆有身份者實施或與之共同實行純正身份犯的,應依有身份者的實行行為來定罪,即構(gòu)成身份犯的共同犯罪。在職務侵占罪中,無身份者不可能單獨成立實行犯,只有公司、企業(yè)或單位工作人員的身份犯可能成立實行犯。該說的缺陷在于:首先,在定罪的依據(jù)上存在理論爭議。我國通說認為認定行為性質(zhì)的依據(jù)是犯罪構(gòu)成,實行行為只是犯罪構(gòu)成的一個方面,不能替代犯罪構(gòu)成。其次,當不同身份者同為實行犯時,到底應依哪種身份犯的實行行為定性,沒有定論。

筆者認為,雖然以上各說均存在一定缺陷,但根據(jù)實行犯的犯罪性質(zhì)來確定共犯的犯罪性質(zhì)和其他學說相比較,仍具有進步性。批判認為,我國通說認為認定犯罪的依據(jù)是犯罪構(gòu)成而不是實行行為。筆者認為,這一批評有一定的合理性,但是實行行為說并不是否認犯罪構(gòu)成通說。以國家工作人員勾結(jié)公司、企業(yè)人員各自利用職務便利,共同實行犯罪行為為例,兩種身份犯都是實行犯。按照犯罪構(gòu)成理論和共同犯罪學說,雙方雖不具有對方的身份,但仍可以共同犯罪,這是毫無疑問的,據(jù)此,可以得出雙方同時構(gòu)成貪污罪和職務侵占罪,現(xiàn)在不是罪名的確定問題,而是出現(xiàn)罪名選擇問題,一行為觸犯兩罪名,屬于想象競合范疇。即實行行為說并沒有否認犯罪構(gòu)成的地位,其解決的是罪名選擇問題。這也引出了另一層批評意見,即如何依據(jù)實行行為確定罪名。依上例,在共同犯罪中出現(xiàn)了兩種不同的實行行為,選擇哪種行為作為依據(jù),筆者認為,可以區(qū)分為兩種情形,第一種兩種實行行為地位不同:那么高度行為吸收低度行為,例如如果貪污實行行為在兩種行為中處于主要地位,則認定為貪污罪;另一種情形:兩種實行行為地位相當。筆者認為,實行行為說雖然主要視線集中在實行行為上,但是根據(jù)聯(lián)系觀點,實行行為也不能脫離犯罪實際情況,在這種情形下,賦予司法機關(guān)自由裁量權(quán),在實踐中考量,從而確定罪名。當然,罪名相同,量刑仍應考慮身份差異,以達到和諧的目的。