李益明

摘要:關(guān)于我國現(xiàn)行刑法對“侵犯商業(yè)秘密罪”主觀方面的規(guī)定存在不足之處,造成在認(rèn)定該罪時(shí)產(chǎn)生分歧。其主要分歧在于:第一,侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該包括過失犯罪的情形。第二,侵犯商業(yè)秘密罪是否應(yīng)該規(guī)定為目的犯。筆者在此將針對這兩點(diǎn)問題結(jié)合法理和實(shí)際對侵犯商業(yè)秘密罪的立法提出完善意見。

關(guān)鍵詞:侵犯商業(yè)秘密罪 主觀方面 認(rèn)定 完善

序言

隨著我國進(jìn)入加入WTO后的關(guān)鍵期,我國的市場將進(jìn)一步開放,國際國內(nèi)的企業(yè)間的競爭將日趨白熱化,商場如戰(zhàn)場,一些企業(yè)和個(gè)人為了在競爭中占具優(yōu)勢,往往不擇手段地攫取對手的商業(yè)秘密,擾亂公平競爭的社會主義市場秩序。因此,必須對侵犯商業(yè)秘密的行為予以法律制裁,我國關(guān)于商業(yè)秘密的立法起步較晚,雖然陸續(xù)出臺了一些民事、行政的法律、法規(guī),對商業(yè)秘密的行為進(jìn)行了界定、規(guī)范和處罰,但不足以遏制侵犯商業(yè)秘密的行為愈演愈烈的勢頭,為了加強(qiáng)對商業(yè)秘密的保護(hù),修訂后的《刑法》首次規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”,將其納入刑事救濟(jì)的范疇,但在司法實(shí)踐中,對侵犯商業(yè)秘密罪的法律適用存在諸多的爭議,且刑法對商業(yè)秘密的行為的規(guī)定過于原則,缺乏可操作性,故筆者對侵犯商業(yè)秘密罪認(rèn)定過程中存在的一些問題略表拙見,主要對其主觀方面中的過失進(jìn)行探究,并提出相應(yīng)的立法完善。

一、商業(yè)秘密的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中,某項(xiàng)技術(shù)和信息是否為商業(yè)秘密,是認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的前提,也是控辯雙方論辯的焦點(diǎn),我國《刑法》第一百一十九條第三款規(guī)定了商業(yè)秘密的定義是指不為公眾所知悉,能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。那么,如何理解和把握這一定義呢?筆者認(rèn)為:

(一)“不為公眾知悉”的理解

筆者認(rèn)為“公眾”不同于一般意義的公眾,即不能苛求為社會上的任一不特定人群,而是指同一行業(yè)中的一般人或多數(shù)人。由于商業(yè)秘密不同于專利權(quán),無嚴(yán)格意義上的獨(dú)占性、排他性,法律并不禁止他人通過諸如獨(dú)立研發(fā)、反向工程、善意取得等合法途徑獲得同樣的商業(yè)秘密,因此,有少數(shù)人或極少數(shù)人知悉和掌握同一商業(yè)秘密的情況是存在的,只要其各自采取了保密措施,這一商業(yè)秘密仍是具有秘密性的。商業(yè)秘密是無時(shí)效限制的,商業(yè)秘密保護(hù)時(shí)間的長短一般受商業(yè)秘密保護(hù)措施的嚴(yán)密程度和技術(shù)更新的速度的影響,有不少商業(yè)秘密在其誕生不久即夭折了,有的商業(yè)秘密如“可口可樂”的配方歷經(jīng)百年,至今無人知曉。

(二)何謂權(quán)利人所采取的“保密措施”

即商業(yè)秘密的保密性,保密性是商業(yè)秘密的外在的、客觀的標(biāo)志,一項(xiàng)技術(shù)和信息要成為商業(yè)秘密還應(yīng)采取有效的保密措施。筆者認(rèn)為,保密措施的合理性程度,必須以他人不以非法手段就不能獲知該秘密為限,如果他人不經(jīng)任何努力就可輕易獲取這一秘密,就不應(yīng)認(rèn)為有“合理的保密措施”。

(三)商業(yè)秘密的實(shí)用價(jià)值的確認(rèn)

實(shí)用價(jià)值是指某項(xiàng)技術(shù)和信息應(yīng)具有應(yīng)用價(jià)值,能解決生產(chǎn)經(jīng)營中的現(xiàn)實(shí)問題,并能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益。商業(yè)秘密必須具有實(shí)用性,才具有價(jià)值性,沒有實(shí)用價(jià)值的商業(yè)秘密是無源之水、無本之木。由于一些工業(yè)技術(shù)秘密具有很強(qiáng)的專業(yè)性,其是否具有實(shí)用價(jià)值,能否為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益,其最終是否能成為商業(yè)秘密,普通人的知識對其是難以認(rèn)定,筆者認(rèn)為根據(jù)最高人民檢察院和國家科委《關(guān)于辦理科技活動中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》第七條規(guī)定“對于技術(shù)成果的性質(zhì)、用途、歸屬等專業(yè)問題,應(yīng)當(dāng)委托省級以上科委推薦的專家進(jìn)行鑒定”是可行的,也是切合實(shí)際和具有可操作性的。

二、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪是否包括過失犯罪之爭論

(一) 刑法理論和各國立法關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪主觀方面的學(xué)說

對侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面,理論界存在爭議。爭論的焦點(diǎn)在于侵犯商業(yè)秘密罪是否可以由過失構(gòu)成。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,本罪的主觀方面是故意,包括直接故意和間接故意;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,刑法列舉的四種侵犯商業(yè)秘密的行為中,除了第一種只能由故意構(gòu)成外,其余的均可以由故意和過失構(gòu)成。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,本罪主觀方面原則上為故意,但實(shí)施應(yīng)知前款所列行為獲取、使用或者允許他人使用有關(guān)商業(yè)秘密的,應(yīng)該認(rèn)為是一種過失犯罪。

(二)我國刑法的侵犯商業(yè)秘密罪中包括過失犯罪

根據(jù)刑法第219條第2款的規(guī)定:“明知或者應(yīng)知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,以侵犯商業(yè)秘密論?！标P(guān)于其中的“應(yīng)知”有不同的理解,如前述第一種觀點(diǎn)就是在把“應(yīng)知”理解為故意的前提下提出的,根據(jù)有關(guān)司法解釋,這種理解有一定的合理性。筆者以為,其中的“應(yīng)知”指應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見,屬于刑法中的“疏忽大意的過失”。根據(jù)刑法規(guī)定疏忽大意的過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,以致發(fā)生了這種危害結(jié)果的心理態(tài)度。而司法解釋中的“應(yīng)當(dāng)知道”是根據(jù)有關(guān)的事實(shí)情況可以推定行為人事實(shí)上是已經(jīng)預(yù)見到有關(guān)犯罪構(gòu)成的特定事實(shí)情況的,符合故意的心理狀態(tài)。兩者是兩個(gè)完全不同的概念,因此,應(yīng)該將“應(yīng)知”理解為疏忽大意的過失,不能理解為故意。所以,筆者認(rèn)為,我國刑法規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪之罪過包括過失但僅限于第三人因過失侵犯商業(yè)秘密的行為。

三、我國刑事立法存在的缺陷

刑法的明確禁止,意味著侵犯商業(yè)秘密的行為納入了刑法調(diào)整的軌道,而民事法律與刑事法律規(guī)定的一致性,更有利于司法實(shí)踐中法律適用的統(tǒng)一,使整個(gè)國家的法律體系更加完整、嚴(yán)謹(jǐn),便于操作。然而,即便如此,司法實(shí)踐中仍然存在大量問題,具體而言,主要有以下幾個(gè)方面:

第一,從罪名來看,我國刑法是把侵犯商業(yè)秘密罪作為一個(gè)具體的罪名來規(guī)定的,在此罪名之下,將各種性質(zhì)、社會危害性不同的行為、不同的主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起,承擔(dān)同一個(gè)刑種或刑罰幅度。

第二,有關(guān)規(guī)定不夠明確,缺乏可操作性。

第三,刑法的一個(gè)重要的法律性質(zhì)是補(bǔ)充性。在商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系上,刑事立法處于輔助地位,這本身就意味著侵犯商業(yè)秘密罪屬于輕微犯罪,而非嚴(yán)重犯罪。對于這類輕微犯罪,國外立法基本上采取了“告訴乃論”的起訴方式,意即只有被害人的告訴才處理。

四、我國侵犯商業(yè)秘密罪的立法完善

綜合以上我國立法現(xiàn)狀及存在的問題,從維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序,保障公平競爭的角度出發(fā),有必要參照和借鑒國外立法的成功經(jīng)驗(yàn),進(jìn)一步完善我國的商業(yè)秘密刑事立法,具體建議如下:

第一,宜將侵犯商業(yè)秘密罪確定為一個(gè)類罪名,在此類罪名之下,根據(jù)各侵犯行為的性質(zhì)具體設(shè)定為不同的個(gè)罪名。

第二,宜明確該類犯罪的主體。從犯罪主體來看,主要是公司的雇員、具有一定業(yè)務(wù)身份的人員、具有一定職務(wù)身份的人員、其他知悉他人商業(yè)秘密的人員。主體的身份不同,其實(shí)施侵犯行為的社會危害程度也不同,在處刑上應(yīng)有所不同。對此,法律應(yīng)采取明示的立法方式,以切實(shí)達(dá)到規(guī)制公民行為的目的。

第三,關(guān)于法定刑。行為性質(zhì)不同、主體身份不同,所承擔(dān)的刑事責(zé)任也不相同。具有特定身份的人員應(yīng)承擔(dān)比一般人更重的刑事責(zé)任。對此,可以根據(jù)具體行為的危害性或程度上的差別適當(dāng)確定各具體犯罪的法定刑。

第四,宜將“重大損失”及“特別嚴(yán)重后果”明確化。此種明確,以立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行為宜,以便于法律適用的統(tǒng)一,更好地保障被告人的合法權(quán)益。

第五,在起訴方式上,宜取“告訴乃論”的方式,理由如前所述。

第六,宜對“商業(yè)秘密”與“國家秘密”的界限作出界定,或者明確一行為在競合情況下的法律適用原則。

五、結(jié)語

侵犯商業(yè)秘密罪將隨著市場競爭的激烈程度而越來越多,由于有關(guān)侵犯商業(yè)秘密罪在司法實(shí)踐中存在的諸多爭議,從而增加了司法機(jī)關(guān)適用該罪名的難度,在不同的地方、不同的司法機(jī)關(guān),對該罪名的認(rèn)識和認(rèn)定有時(shí)是不同的,因此,司法工作人員應(yīng)提高對這種罪名的認(rèn)識水平,將實(shí)踐中遇到的新問題、新難點(diǎn)進(jìn)行分析、總結(jié)和研究,使侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定更完善、更成熟、更能體現(xiàn)司法公正,為社會主義市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航。

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